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编者按 本文作者结合自己的实务经验，总结了以传统的思维进行合同审查和起草时容易产生的7个合同思维盲点，并且给出了相应的合同实务建议。 原题 |《重新定义律师的合同思维》 原载 | 合同实务研究 一、传统合同思维存在的七大问题 （一）重视法律风险、忽视政策风险与裁判风险 我们在拟合同、审合同过程中，首先考虑的是合同效力问题，避免出现无效或效力待定的情况。但是，我们往往容易忽视政策、裁判给合同履行及合同权利带来的风险。 以房屋买卖合同为例，我们就要考虑到房屋所在地的限购限售政策、贷款政策、税收优惠政策、学区划片政策、落户政策等，事先不搞清楚这些政策或做好政策变化的预估，都可能导致某方合同目的无法实现，给合同履行带来风险。 除了政策风险，律师还应重视裁判风险。此处所谓的裁判风险，是指法院考虑到社会效果而利用自由裁量权去影响法律规定或合同约定的情形。这就要求我们除了考虑法律是怎么规定的以外，还要考虑到如果发生纠纷，法院的裁判偏离法律规定或合同约定的可能性问题。 还是以房屋买卖合同为例，当开发商逾期交房或逾期办证导致大面积违约时，法院在裁判确定逾期交房违约金或逾期办证违约金时就会考虑到社会效果，即如果严格按法律规定或合同约定来判，那么一套价值百万的商品房逾期几年的违约金可能是十万以上。如果潜在的原告还有成百上千个，那么法院就会担心这些购房人也纷纷起诉，若如此，开发商交房或办证就更加遥遥无期，这与购房人要求交房和办证的初衷相悖，最终损害购房人的利益，因此法院就会压低违约金。低到什么程度？低到其他人觉得打这个官司花的钱与判决得到的钱差不多，也就是低到让原告觉得打官司没意思的程度，把纠纷遏制在萌芽状态。 又再如《合同法》第114条关于违约金调整条款的适用问题，以被告申请调低违约金时应由原告承担违约金不高的举证责任还是由被告承担违约金过高的举证责任为例，地方性法院与最高院的裁判观点就不统一，地方性法院更倾向于调低违约金进而将举证责任分配给原告，而最高院则是尽可能尊重合同约定而将举证责任分配给被告。 也许有的人会问，难道举证责任不是法定的么？怎么能由法院随便分配呢？事情是这样子的，根据《合同法司法解释二》第29条第1款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。你看，这是法院自由裁量的范围。只不过在判决时，法院都习惯性地以举证规则来说明调低或不调低的理由。 此外，实务中的司法裁判观点不是一成不变的，而是慢慢在变化的，同一个法院甚至同一个法官在不同的时间维度就同一个问题可能会有不同的认识，因而有不同的裁判观点。因此，要想尽可能把握好裁判风险，就得实时关注司法动向。 （二）重视合同内容、忽视合同主体 很多情况下，律师是按当事人要求把合同内容做出来，但是合同主体的部分是空着的。有时是律师没问关于主体的问题，有时问了但是当事人说：“这个你不用管，帮我空着就行。”在这种情况下，律师往往不会进一步对当事人作风险提示。事实上，合同主体不当可能导致以下风险： 1.可能导致合同无效。有些合同要求当事人必须具备相关资质，例如装修施工合同中的施工方资质，若不具备相应资质将导致合同无效。 2.可能导致法律关系错误。例如在股权转让协议中，把转让方股东填成了目标公司。这种协议一旦发生纠纷，仅诉讼主体适格的问题就会是个大问题。 3.可能导致当事人的血本无归。如果对方已经被列入了失信被执行人名单，则其履约能力基本是丧失了的，当事人的投资基本上是打水漂了。又再如，明明可以把夫妻两个列为共同借款人，却把其中一方列为保证人，等到诉讼时才发现保证期间过了。又再如，在列公司为交易主体时，没有要求股东承担连带责任，结果公司是个空壳公司。 一旦出现了前述风险，当事人肯定怪律师当初怎么没有把问题说明白，或者怎么就不坚持阻挠一下呢！问题出在哪里？是当事人的问题还是律师的问题？我想，还是律师思维陷阱问题。自己忽视了合同主体风险，也就不可能将其严重后果告诉当事人。 （三）重视法律条款、忽视商事条款 什么是商事条款，什么是法律条款，并无相关规定。一般情况下可以这样理解，构成商事交易内容的条款可以视为商事条款，违反商事条款需要承担的违约责任条款和争议解决条款属于法律条款。以《合同法》第二十条规定为例，当事人名称和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式，而违约责任和争议解决方式则属于法律条款。商事条款与法律条款之间是预防和救济的关系，预防显然并救济更为重要，因此商事条款才是合同中最为重要的条款。 导致违约行为的原因既要考虑客观因素，也要考虑主观因素。对于那些主观上不诚信的交易合同当事人而言，一旦出现违约成本低于违约收益，其就会选择违约。因此，那些在设计交易程序时不考虑对方主观违约可能的商事条款很可能成为刺激对方违约的利诱因素，相反，一个好的交易规则会规范双方当事人履约。简而言之，恰当的交易规则会约束当事人守约，不当的交易规则则会诱使当事人违约。例如，在建设工程类合同中，如果不预留工程尾款及质保金，就不能最大程度地确保施工人按约施工。 在实务中，多数情况下律师并不参与合同谈判，当事人往往是在达成协议后交待律师按谈成的内容写合同，因此律师容易习惯性地以为，商事条款都是老板们谈好了的，律师只要看看合同是否合法有效，违约责任是否约定清楚就好了。这种传统的合同思维既是一种碎片化思维，也是一种惰性思维，更是一种缺乏责任感的思维。 （四）重视对方义务、忽视对方责任 “义务”和“责任”是两个完全不同的法律概念。义务包括作为和不作为两种形式。违反了“义务”，才会产生“责任”，“义务”是前提，“责任”是后果。 合同中约定当事人义务有两种形式，一种是散见于各条款，一种是将一方义务集中在一个条款中。违约责任也有两种约定方式，一种是直接在义务条款后面约定违约义务的责任，二是在违约条款中以引用形式约定违约责任，例如：若甲方未按约履行本合同第X条第X款义务时，应承担XX责任。实务中采用后者形式的居多，但这种形式一是容易遗漏违约情形，二是不利于合同复查。 如果不能清晰地区分“义务”与“责任”的关系，就容易把注意力放在对方应承担什么义务的问题上，从而忽视如果对方违反相应义务应当承担什么责任的问题，如果同时还习惯集中在违约条款中以索引方式约定违约责任，那么就很容易出现仅约定对方义务而遗漏约定对方责任的问题，导致对方有义务却无责任。这种没有责任的义务往往成了宣誓性质的条款，对当事人而言形同虚设。当然，此处也不是说如果合同未约定对方违约的责任，对方违约时就一定没有责任或守约方就一定没有救济手段，因为追究违约责任的依据除了约定外，还有法律规定。 （五）重视违约责任、忽视举证责任 举证责任的意义在于，当待证事实不清、真伪不明时，由负有举证责任的一方承担不利后果，即其主张的待证事实不成立。举证责任制度一般是在双方证据势均力敌的情况下适用。但若守约方能充分举证对方的违约行为，又何必让法官绞尽脑汁去自由心证呢？ 虽然《民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：
但是至少在两种例外情况下，应由守约方对对方存在违约行为承担举证责任，一种情况是对方履行义务是不作为义务，因为违约方一般情况下是无法证明自己的不作为行为的，另外一种是在履行期限届满之前，对方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时守约方想行使合同解除权的情形。 以上分析表明，如果在设计合同条款时只重视违约责任的约定，而忽视违约行为及违约责任的举证责任问题，很可能导致对方有义务、有责任却不用承担责任的结果。在设计合同条款时，不只应考虑己方履约如何留下证据的问题，还应想想如果对方违约，己方应该如何有效取证的问题以及对方违约给己方造成的损失应如何计算的问题。如果己方不可能有效取证或己方损失无法计算，那就要慎重考虑该义务及其责任的替换方案。 （六）重视对方的违约风险、忽视己方的违约风险 诚信的律师及当事人对于己方不会违约是充满自信的，因为其考虑己方是否违约的问题时，往往注重考虑主观因素，忽略客观因素。即相信己方不会见利忘义，但是未能预见己方客观上无法按约履行义务的可能性（未能预见的原因可能是没想到类似情势变更的情形，也可能是对于己方的履约能力过于自信。盲目自信导致己方违约的惨痛教训屡见不鲜，例如俏江南等拟上市公司股东与投资人对赌失败的案例），结果导致己方违约。这是传统合同思维中最容易出现问题的思维陷阱。若不绷紧审查己方违约可能性这根弦，就难以重塑思维，这陷阱迟早还是得跳进去。 （七）重视合同签订、忽视合同履行 有的律师把合同拟好或修改好之后交给了当事人，却忘记叮嘱签约事项，其结果是当事人在签约环节出了纰漏，导致法律风险。但更多情况是，律师跟踪到了合同签订后就结束了律师服务，殊不知，合同主要风险来自于履行过程。对于内容不完善或对己方不利的合同，如果注重履约过程的法律风险防控，则往往可以通过履约行为对原合同进行完善和变更。反之，即便合同签订得很完美，但如果履约过程中不注意风险防控，那么对方可能就会在我方没有提防的情况下通过双方履约行为来变更合同条款，我方也可能因为无法举证己方履约或无法举证对方违约而遭受巨大的经济损失。 二、 重新定义律师的合同思维 前述七大问题是我结合自身从业经验，从合同争端解决角度反向追溯合同风险点，分析造成这些风险点的成因并类型化而得来。相应地，我建议从以下几个方面重新定义律师的合同思维： （一）充分认识到合同风险不止包括法律风险，还包括政策风险和裁判风险。 以民间借贷纠纷中涉及职业放贷人的问题为例，法律还是原来的法律，可是司法政策在变。正处于此变动阶段的案件，律师不再能准确预估裁判风险，同样的案子裁判观点在变，裁判结果在变，当事人面临的裁判风险在变。这不仅关系到已经进入司法程序的案件，也关系到实务中那些不具备金融放贷资质却实际从事放贷业务的个人和公司（虽然职业放贷业务自始就游走在法律的灰色边缘，但彼时尚不具备成为司法管控的明确目标），继续以传统的做法从事放贷业务，不仅面临合同风险，还可能面临行政风险甚至刑事风险。 （二）重视合同主体的选择 选择合同主体应从主体适当、主体资质和履约能力三个方面考量。 主体适当可以从三个方面考量：是否为目标法律关系的适当主体，是否是成本控制（税收）的最优化选择，是否符合己方风险阻断要求等。以我经办的一个案件为例，赵某将其持有的A公司股权转让给彭某推荐的王某，但整个谈判过程都是与彭某谈，赵某基于对彭某的信任而未对王某产生任何质疑。 股权转让合同签订后，王某未按约支付股权转让款，且王某在三个月内将彭某控制的B公司及另一关联公司。经了解得知，王某是B公司的员工，原本职务是彭某的司机，其名下没有任何房产。 赵某若起诉王某，即便能赢官司也执行不到款项。赵某若起诉王某胜诉后，行使债权人撤销权，主张撤销王某与B公司之间的股权转让协议，那么因为赵某举证困难，该诉讼败诉风险很大，即便费尽九牛二虎之力胜诉，届时归还给王某的股权也可能一文不值了。 彭某在此过程中就利用王某和B 公司进行了两重风险阻断，赵某与王某签订股权转让协议（一重阻断），王某再将该股权转让给彭某控股的B公司（二重阻断），彭某作为终局受益人却不用承担任何责任。 在这个案件中，赵某尚有一千余万元股权转让款至今未能收回。您说，这合同主体得有多重要？ 主体资质指法律、行政法规规定的准入某个职业或行业所必须的行政许可，若没有许可资质从事却从事这些行业或职业，则属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，根据《合同法》第52条规定，此种合同无效。例如从事建设工程的设计、勘察、施工就需要相应资质，否则合同无效。 （三）重视商事交易规则、惯例，让商事条款与法律条款能无缝衔接。 了解、熟悉商事交易规则和惯例，对于律师理解、审查商事条款至关重要。如果不了解、不熟悉，可能就无法看出商事条款中隐藏的风险。例如，商事条款的各个单独条款本身语义清晰，但是凑在一起可能造成权利义务不明，即合同内容约定不明的情况，这个时候就涉及合同解释，如果通过解释方法仍然无法确定合同内容，那就得适用《合同法》第61条、第62条规定，其中就涉及行业规则、惯例、标准等。 有的律师为了帮助当事人实现不正当利益，可能在拟合同时故意留下一些模糊地带（因为如果写得太明确，对方可能就不同意签了），然后利用解释规则及前述规定，达到对己方有利的目的。若律师不重视、不掌握这些问题，可能就无法识破对方诡计，被对方套路。 （四）原则上有义务就得有责任 不是每一项义务都必须有对应的责任，因为要照顾合同双方的感受，合同中就得有一些必要的“废话”，例如“若因本协议发生争议，双方应友好协商。”尽管如此，咱们还是得时刻保持这个意识，即没有责任的义务不是真正的义务，或没有责任的义务是没有保障的义务。在这个意识指导下，识别哪些义务需要对应责任，哪些义务不需要对应责任，这样才不容易使需要保障的义务落空。 （五）重视通知送达条款，及时保留证据。 通知送达条款具体包括当事人之间的通知送达条款以及司法送达条款。前者能够有效留下合同履行的相关证据，反映合同履行的真实情况；后者则解决被告送达困难的问题。后者的法律依据是最高人民法院2017年7月19日印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条。 （六）重视并谨慎评估己方的违约风险及相应的违约责任 一般情况下，律师是难以估计己方当事人的违约风险的，但是律师务必提醒当事人注意此风险。 （七）对合同进行全程、动态风险管控，才能真正把控合同风险。 常年法律顾问律师一般情况下不可能对每个顾问单位的每个合同都做到全程跟踪和管理，日常合同的动态风险管控工作主要由单位内部的法务人员或合同专管员负责。若顾问单位的合同管理体制尚未建立或不完善，则建议律师以合同法律风险管控专项形式，帮助顾问单位建立、完善合同管理体制。 思维决定行动，行动决定习惯，习惯决定风险。重新定义律师的合同思维，不只是要从意识层面唤醒认知盲点或认知模糊点，还要将重新定义后的思维落实到实际的业务中去，通过业务的正反馈进一步完善、强化思维。
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