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某检测中心（事业单位）办公大楼修缮工程，该项目预算为386万元，主要内容为结构加固、外墙翻新、屋面改造、电梯井抗渗、卫生间翻新和建筑防腐防水等。对于该项目是否可以采用招标方式进行采购，采购人内部出现两种截然不同的观点： 第一种观点认为：《政府采购法实施条例》第二十五条规定：“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”本项目系政府采购工程，未达到依法必须招标的限额标准，属于非依法必须进行招标的项目，依据《政府采购法实施条例释义》的相关规定，应当采用竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购方式实施采购。 第二种观点认为：《政府采购法》第二十六条规定：“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”对于非依法必须招标的工程项目来说，采购人有权自主选择采用公开招标或非招标方式进行采购。本项目虽然未达到依法必须招标的限额标准，但采购人可以自主选择公开招标方式实施采购，也可以选择非招标方式进行采购。 【探讨分析】 1.政府采购工程招标应遵循《招标投标法》的相关规定。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 依据《招标投标法》的规定，政府采购项目，不管是工程项目还是货物服务项目，如采用招标方式进行采购的，都应当遵循《招标投标法》的相关规定。《招标投标法实施条例》第八十三条同时规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”依据这一规定，政府采购货物和服务项目招标，除须遵循《招标投标法》体系的一般规定外，还须遵循《政府采购法》体系的特殊规定。 《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。”依据该法条，政府采购工程如不采用招标方式进行采购，应当适用《政府采购法》及其实施条例，采用竞争性谈判、竞争性磋商等非招标方式实施采购。 2.非依法必须招标的项目采购人享有选择采购方式的自主权。《招标投标法》体系把招标项目划分为自愿招标项目（即非依法必须进行招标的项目）、强制招标项目（依法必须进行招标的项目）和国资强制招标项目（即国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目）三类项目，其法条的设计贯穿着“差别化管理”这条主线，立法者针对三类项目的不同特点，分别设置了不同的法条进行约束。 从《招标投标法》体系中设置了自愿招标项目这一管制层级来看，从逻辑上推断，对于非依法必须招标项目而言，采购人理应享有法律赋予的选择招标还是非招标方式进行采购的权利。如将非依法必须招标的项目理解成不得采用招标方式进行采购，则《招标投标法》体系中关于自愿招标项目的规定，将成为空穴来风，并无相应的约制对象。 《政府采购法》第二十六条规定：“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”该规定表明：对于政府采购项目而言，法律认为应当把公开招标方式首选的采购方式。结合《政府采购法》体系的其他相关法条，采购人在选择采购方式时，应当充分考虑合采购项目的规模、潜在供应商的数量、采购标的的紧迫性等相关因素，决定是否采用公开招标方式实施采购。 因此，笔者认为：非依法必须招标的项目，不管是政府采购工程项目，还是政府采购货物和服务项目，采购人都依法享有选择采购方式的自主权。 3.法律未禁止非依法必须招标的项目采用招标方式实施采购。纵观整部《政府采购法》，从未发现有类似如下规定：“非依法必须招标的项目，不得采用招标方式进行采购。”特别是针对政府采购货物和服务项目而言，不管是《政府采购法》体系中的明文规定，还是《政府采购法释义》或《政府采购法实施条例释义》中对相关法条的解读，对于未达到公开招标数额标准的非依法必须进行招标的项目，均未明文禁止采购人采用公开招标方式实施采购。在政府采购实践中，也从未有监管人员认为该类货物和服务项目不得采用公开招标方式实施采购。 基于同一逻辑：对于未达到公开招标数额标准的非依法必须招标的政府采购工程项目，不管是法律解释层面还是操作层面，都不应理解成采购人不享有选择招标还是非招标方式的权利。而应当基于“同法同理”的基本原理，认为该类工程项目的采购人，和货物服务项目的采购人一样，享有依据项目特点自行选择招标还是非招标方式实施采购的权利。 4.“依法不进行招标”和“依法不得进行招标”是两个不同概念。《政府采购法实施条例》第二十五条规定：“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”《政府采购法实施条例释义》关于本条的解读指出：“本条属于强制性规定，即依法不进行招标的政府釆购工程，按照本条的规定，采购人亦不得采用招标方式进行采购。” 笔者认为，本条释义的这一解读是值得商榷的。法条的原文是“依法不进行招标”，而释义对此解读成了“依法不得进行招标”。众所周知，法条中的表述高度凝练，很多情况下，一字一词之差，对其内涵都会产生重大影响。本条释义将“依法不进行招标”的政府釆购工程，解读成“依法不得采用招标方式进行采购”的政府采购工程，已经偏离了“释义应当遵循法条原意”的基本要求。 对这一法条的内涵，笔者提出如下几个方面的理解和思考，供业界人士批评参考： 第一，依法不进行招标的政府采购工程项目，采购人依法享有选择采购方式的权利。采购人可以结合项目自身特点选择公开招标方式进行采购，也可以选择非招标方式进行采购。采购人依法享有的该项权利，不因该项目系政府采购工程项目还是政府采购货物服务项目而有所不同。相关理由前文已有论述，此处不再赘述。 第二，依法不进行招标的政府采购工程项目，采购人自主选择采购方式，不违背法律规定。对于非依法必须进行招标的项目而言，采购人无论选择公开招标方式实施采购，还是选择非招标方式进行采购，均未改变该项目属于“依法不进行招标的政府采购工程”的项目属性。因此，即便采购人使用了采购方式选择权，选择了公开招标方式实施采购，依然是一种合法行为。 第三，依法不进行招标的政府采购工程项目，采购人依法选择不同的采购方式后，应当遵循不同的法律规定。具体地说：如采购人选择公开招标方式实施采购，应当遵循《政府采购法》第四条的规定，适用《招标投标法》体系的相关规定；如采购人选择非招标方式实施采购，应当采用竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源等方式实施采购，而不得采用询价方式。 第四，依据《招标投标法》体系可以不进行招标的政府采购工程，采购人不采用招标方式实施采购的，应适用《政府采购法》。《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条规定了依法可以不进行招标的六类工程项目。对于上述法条所涉的政府采购工程项目，如采购人不采用招标方式实施采购的，应当适用《政府采购法》体系中关于非招标采购方式的相关规定。 |
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