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施工单位作为社会资本之一参与PPP项目当然能够合法获取该施工承包权吗？ PPP社会资本采购文件及合同通常规定：“本项目通过一次采购的方式选择具备相应***工程施工总承包*级及以上资质和相应的项目经验的社会资本，社会资本有权为项目公司提供施工总承包服务，由项目公司与中标社会资本直接签署施工总承包合同，无需再进行二次采购。”这样的规定及约定有法律依据吗？（更多内容：请关注微信号论道招标采购） 如果上述将PPP社会资本及施工单位一次采购的做法缺乏法律依据，也就是社会资本施工承包权落空，在PPP社会资本采购后还要进行施工二次招标，会有如下后果： （1）工程施工拖延和停滞。依据《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定，“按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标……所确定的施工企业无效”，不具备申请领取施工许可证。依据《建筑法》第64条规定，“未取得施工许可证…未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工”。 （2）施工合同无效难以结算价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程必须进行招标而未招标”的，建设工程施工合同应当认定无效。合同无效，难以通过审计，将导致难以正常结算。 （3）可能被迫修改PPP合同价格。如果被迫在PPP项目采购后再进行施工招标，则施工招标的工程价格往往低于PPP项目合同中的工程价格。鉴于目前PPP项目合同通常约定的工程计价方式通常是按实按定额下浮一定比例结算，这就意味着社会资本可获得的政府补贴或可用性缺口补贴降低。 可见，PPP项目施工如二次招标、社会资本施工承包权如落空，后果相当严重。“PPP项目是否可以不进行施工招标”就成了摆正包括施工单位在内PPP社会资本面前的重大课题。 PPP应通过招标等采购、但PPP采购的不是施工 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定：PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。依据《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》第（十二）项目规定，以及《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第一条规定，特许经营、政府购买服务是PPP主要方式。 《政府购买服务管理办法（暂行）》第十七条规定，采用政府购买服务方式的，“购买主体应当按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体”。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条规定，政府购买服务项目“可以采用竞争性磋商方式开展采购”。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定：“实施机构……应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。” 政府购买服务采购的是服务，不包括施工。《政府采购法》第二条规定：“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”施工即工程。 特许经营采购的是特许经营，不包括施工。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：特许经营是指“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”。就是说，特许经营权是政府依法授予社会资本在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益的权利。特许经营权的核心是社会资本对基础设施和公用事业占有、使用和收益的权利。特许经营权的前提是需要政府行政许可。基础设施和公用事业工程显然无需政府特别许可即可实施。 PPP项目采购时也普遍不具备施工招标条件。依据《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定：“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：……（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准……”目前PPP项目采购时大都没有规划许可及初步设计审批，不具备同时施工招标的条件。 可见，PPP项目通过招标等方式采购，并不意味着PPP项目下施工也同时走完了法定采购手续。 摘要 2018年6月1日、6日《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公共事业项目范围的规定》分别生效（以上两个规定统称为“招标新规”）。招标新规中对必须招标的范围有较大的变化，其中对必须招标的基础设施和公用事业范围的变化可能会对PPP项目有较大的影响，导致部分PPP项目工程建设将不属于必须招标的范围，故PPP项目的各参与单位需要应对新的变化。本文中，笔者将根据对招标新规的理解进行分析探讨，以期对PPP项目的具体操作提供一定的指导。 由于PPP项目的特性，需要通过招标投标等竞争性程序选择社会资本方；在社会资本方确定后，项目具体的工程建设原则上也需要另行通过招标投标的方式实施，即PPP项目存在的“两次招标”（社会资本方并不一定通过招标投标方式选择，这里采用的是通常的称呼）。故本文所讨论的PPP项目的“第二次招标”指的是有工程建设实施内容的PPP项目，在工程建设时对项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购（为了避免繁琐，下文统一用“工程建设”指代）所需要采用的招标方式。 《招标投标法》第三条第一款规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”属于必须招标的范围。在2018年6月1日前，该条规定的具体范围由《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令，以下简称“3号令”）界定，3号令对基础设施和公用事业的规定较为全面，特别是第二条、第三条均有“其他基础设施项目”“其他公用事业项目”的兜底表述，导致基本所有的基础设施项目、公用事业项目工程建设均属于必须招标的范围。 而且，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》[1]第二条将特许经营项目适用范围规定在基础设施和公用事业领域，《政府和社会资本合作模式操作指南》（财金〔2014〕113号）[2]第六条将PPP项目的适用范围规定在“基础设施和公共服务领域”，以及《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》[3]第一条也明确了PPP项目的适用范围在“基础设施和公共服务领域”。 故依据上述文件，主管部门对PPP的适用范围是基础设施和公共服务领域是没有异议的。由于这里是探讨PPP项目工程建设的第二次招标问题，“公用事业”和“公共服务”在概念上可能存在区别，但对问题的探讨并无实质性影响。所以，《招标投标法》第三条第一款规定招标范围变化直接对应着PPP项目中工程建设招标范围的变化。 2018年6月1日生效的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日颁布并生效的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》对3号令进行了较大的调整，必须招标的基础设施和公共事业项目范围大幅缩减，故此次调整对PPP项目的“第二次招标”问题可能会有重大影响，本文对由此导致的相关问题做如下探讨： 1 部分PPP项目工程建设将不属于必须招标的范围 相较于3号令，《必须招标的基础设施和公用事业项目的规定》大幅缩小了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标的范围。不仅采用完全列举的方式明确必须招标的范围，在必须招标的项目类别上减少许多，而且删除了3号令中“其他基础设施项目”和“其他公用事业”的兜底表述，使得必须招标的基础设施、公用事业只能局限在《必须招标的基础设施和公用事业项目的规定》所列举的范围中。虽然在具体列举项目类别中出现了“等”的表述，但是由于《必须招标的工程项目规定》第四条要求“按照确有必要、严格界定的原则制订”，故笔者认为每一项应局限在对应的类别中，不应扩大项目类别。 故结合《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目的规定》，对于特定PPP项目，在满足以下条件的情况下，其工程建设将无需招标： 1．不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条所规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资”、以及“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”； 2．不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目的规定》所规定的必须招标的范围。 根据以上结论，如非国有企业（如民营企业或外资企业）所主导的环保、公共服务等领域的PPP项目将有可能会不属于必须招标的范围。该规定在PPP项目工程招标方面对非国有企业有所松绑，对于非国有企业的社会资本方而言是利好政策。 2 对于PPP项目使用的资金是否属于“国有资金”的认定 当然，并非只要是非国企所主导的特定领域的PPP项目就一定不属于必须招标的范围。《必须招标的工程项目规定》第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 在PPP项目中，如项目的主导方是国有企业，则根据该条第二款的规定，其工程建设还属于必须招标的范围，与之前的规定并无变化；如项目的主导方是非国有企业的，由于PPP项目中政府方参与的特殊性，则对项目资金来源性质还有多个问题需要特别关注。 PPP项目中关于“使用国有资金”的含义 对于该条规定中所规定的“使用国有资金”，在PPP项目中可能会产生争议，PPP项目根据其回报模式分为使用者付费、政府付费以及可行性缺口补贴三种，后两种模式都会存在政府支付，此种支付是否属于使用财政预算资金？ 该情况需要相关主管部门进一步解释，但是笔者认为，该规定所针对的是工程建设项目必须招标的范围，所以应从工程建设投资所使用的资金来源进行判断，而政府付费以及可行性缺口补贴属于政府对社会资本方（或项目公司）提供服务的付费，并不属于对项目的投资，故不应属于该条所规定的“使用国有资金”，应在建设投资资金中判断是否存在“国有资金”。 关于政府方入股项目公司的资金 目前大部分PPP项目政府方都有入股，由于政府方入股的资金来自于财政预算，该部分资金投入到项目公司后也应用于PPP项目投资；而且按照《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第二十三条规定，纳入预算的政府方支出包括股权投资的资金。故政府方股权投入即为项目使用了预算资金。 关于政府方对于PPP项目的补贴资金 政府方对PPP项目的补贴情形较为复杂，存在不同的补贴类型，如建设期的补贴、运营期的补贴等，《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第二十三条规定，纳入预算的政府方支出包括了“上级财政对下级财政安排的PPP专项奖补资金支出”。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）明确规定：“将政府与社会资本合作项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理”。如该项补贴是对PPP项目建设期的补贴，可以用于建设投资，而且在PPP合同中已经明确，则应该属于预算支出的范围。 关于使用政府融资的资金 部分PPP项目中可能会存在政府融资的款项，如政府债券方式。由于政府融资款项也需要进入政府预算，故笔者认为该部分资金也应属于“使用预算资金”的范畴，即如达到《必须招标的工程项目规定》第二条第一款的标准，则属于必须招标的范围。 关于预算资金支出的比例和金额对必须招标范围的影响 在PPP项目中比较常见的使用预算资金为政府方入股项目公司的资金。由于政府方所占股权比例不应超过50%[4]，而一般PPP项目公司的注册资本金往往和项目资本金相同，在仅有政府方入股的预算资金投入的情况下，如项目资本金占投资额20%的，则该项目的预算资金使用不会超过投资额的10%；即使注册资本金达到投资额30%，如政府方在项目公司的股权比例在1/3以下，则使用预算的资金不超过投资额的10%。由于在实践中政府方入股项目公司的比例均不高，政府方入股项目公司的资金超过项目投资额10%以上可能性较低。 但按照《必须招标的工程项目规定》条文理解，所有的涉及到政府预算均应合并计算，即对于一个具体的PPP项目而言，需同时关注政府方入股、建设投资补贴、融资等各种来自于政府方的预算支出是否达到了“200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上”，如达到，则工程建设属于必须招标的范围。 国有企业参股但不实际控制项目公司情况 预算资金应是指由国家各级财政部门统一集中和管理的财政资金，故国有企业所投入的自有或自筹资金不属于预算资金；如中标的社会资本方中有国有企业，但是该国有企业的股权未达到控股或主导地位，此种情况并不符合《必须招标的工程项目规定》第二条第一款和第二款的规定，并不足以判定该项目属于必须招标的范围。 3 招标新规未能明确规定免于“二次招标”的情形 对于PPP项目，招标新规此次修订尚存在遗憾，没有明确对《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项的规定[5]予以修订，导致在PPP领域一直存在的如何避免“二次招标”的争议问题未得到明确的解答。 但是，此次修订已经导致《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项失去了部分依据。由于该条规定是以基础设施和公用事业特许经营的工程建设均必须招标作为前提的，仅有在投资人“已通过招标方式选定”且“依法能够自行建设、生产或者提供的情况下”才免于招标。在招标新规下，并不是所有的工程建设均需要第二次招标，故该条的适用基础将存在一定的限制。在判断一个具体的基础设施和公用事业特许经营的项目是否需要对工程建设进行招标时，需要从两个不同的层次去判断是否需要招标，先需要判断是否属于必须招标项目范围，再判断是否满足《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项的要求。 4 招标新规对PPP项目参与主体的影响和应对 鉴于此次招标新规出台会对PPP项目工程建设招标产生影响，故PPP项目各参与方基于不同的目的考量，也应考虑不同的应对措施。 对于政府方 通过招标的方式选择PPP项目的工程建设相关主体，优点是过程相对透明，政府方可参与具体招标监管；缺点是招标程序所花费程序时间较长，可能会影响建设期期限。 招标新规出台后，因社会资本方的性质以及项目资金的来源性质对项目工程建设是否需要招标造成不同的影响，政府方在前期实施方案编制时需要考虑此问题，并恰当地安排政府方持有项目公司股权比例以及相关补贴金额。 同时，如政府方希望对PPP项目工程建设施加更严格的监管——要求必须经招标程序，则应在PPP项目合同中做出明确安排。虽然目前《必须招标的工程项目规定》未授权地方政府另行制订招标范围的规定，但是如PPP合同明确约定工程建设需通过招标的方式选择相关主体，笔者认为该约定有效。 对于社会资本方 对于国有企业作为社会资本的PPP项目也有一定的影响，如国有企业未对PPP项目公司达到控股或主导的地位，则该项目工程建设存在无需招标的可能性。除此之外，《必须招标的工程项目规定》第五条关于必须招标规模标准的变化对PPP项目意义不大。 对于非国有企业作为社会资本方参与PPP项目，则需要考虑特定PPP项目的交易结构设置是否会导致项目的工程建设需要招标或免于招标。 对于设计单位、施工单位等工程实施单位 在招标新规实施前，设计、施工等工程实施单位需要参与投标联合体并入股项目公司，满足《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项规定的“投资人”要求，才能免于第二次招标承接相关业务，并符合财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（即“92号文”）的要求。但是在招标新规实施后，如本文的分析，对于不属于必须招标的工程范围的特定项目，设计、施工等实施单位即使不入股项目公司，不通过招标亦可承接相关业务（PPP项目社会资本方招标时有明确要求的除外）。 注： [1]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》[1]第二条规定，中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。 [2]《政府和社会资本合作模式操作指南》 第六条规定，投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。 [3]《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第一条即明确：“为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。” [4]财政部 《PPP项目合同指南（试行）》中规定，政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。 [5]第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供…… |
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