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文：陈涛 来源：作者投稿 悦读经典，为您读书。一起来读读米尔建·达玛斯卡的《漂移的证据法》这部经典的著作吧！ 一、关于作者 米尔建·达玛斯卡，1931年出生于原南斯拉夫一个传统的克罗地亚家庭。因为战争的原因，在1971年他不得不离开祖国，辗转移居到美国。 达玛斯卡的人生经历非常丰富，可以说是横跨实务界和理论界。他在原南斯拉夫的审判法院和上诉法院担任过书记员，还担任过克罗地亚议会刑事司法改革委员会的主席；他曾在萨格勒布大学、耶鲁大学等著名大学任教；此外，他还担任过《美国比较法杂志》、《国际刑法学杂志》等知名期刊的编辑。这种横跨大陆法系与英美法系的独特经历，加上其高超的语言天赋，使得他能够游刃有余地去深度观察各国的法律，看到了许多常人看不到的东西，最终将达玛斯卡造就成了一位前无古人后无来者的“比较法绝世奇才”。 2009年，在达玛斯卡的退休典礼上，美国比较法学会授予其终身成就奖。美国著名法学家哈罗德·考赫曾说：“达玛斯卡是一个永不停歇的攀登者，是法律程序类型学的国际象棋大师，是链接不同法律文化的知识桥梁，总之，在一个全球化不断推进的时代，达玛斯卡理论观点的重要性将与日俱增。” 二、关于本书 《漂移的证据法》是达玛斯卡于1997年所写的一本证据法专著，这本小部头的著作虽然只有薄薄的152页，却是他毕六年之功所完成，一经出版便在当时的证据法学界引起巨大反响。值得一提的是，这本书一开始只是达玛斯卡写的一篇论文，他把这篇文章投给了《耶鲁法律杂志》，但悲催的是，学生编辑连送 外审的机会都没给就直接把这篇文章给毙掉了。之后，受挫的达玛斯卡在友人的建议下将这篇文章进行了扩充，变成了一本书，交由耶鲁大学出版社出版。 该书的结构从整体上看是一个三段论式的演绎推理：英美法系的证据制度主要是由三根程序性支柱支撑（法庭的二分式结构、集中型审判、对抗式诉讼），因为这三根支柱已经出现不同程度的崩塌，所以英美法系的证据制度必将要“漂移”。达玛斯卡在论证自己的观点时，始终将大陆法系的证据制度作为参照系，以一种局外人的视角对英美证据制度进行了精辟的分析。 全书共分六章：第一章英美证据法的特征：来自外界的观察；第二章原型审判法庭；第三章集中型诉讼程序；第四章对抗式诉讼制度；第五章制度型转变；第六章证据法的未来。 三、核心内容 （一）关于英美证据法的三大特征 首先，证据规则的复杂性。英美法系证据规则的数量远远超出大陆法系的证据规则数量，这从《美国联邦证据规则》繁缛的条文中就可见一斑。此外，英美法系的证据规则有序性程度低、技术性强，与大陆法系相比，它显得零散化、极少的法典化，而且其事实认定活动所规定的方法与一般社会实践中所采取的事实调查方法相差甚远。 其次，对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先筛选，因此，排除规则被普遍认为是英美证据法的标记，其最明显的表现 就在于以证据的证明价值可能被夸大或者会使裁判者产生偏见为由 而拒绝采纳有证明力的证据材料。 最后，英美法律对事实认定者的证据分析活动进行控制的明显意图。通过复杂、完善、人性化的证据规则对事实认定者也就是陪审团的证据评价活动进行控制，以避免实体性错误。 （二）关于英美证据法的三根支柱 第一根支柱是正式审判中法庭的二分式结构，即由陪审团负责认定案件事实，法官负责适用法律。以传闻规则为例，达玛斯卡认为在二元法庭中可以有效地贯彻传闻规则的要求，但在一元法庭中就会举步维艰。在二元法庭中，如果审判时出现了不可采的传闻信息，法官可以及时地指示陪审团排除这些证据，加上陪审团集体评议的性质，使得这些指示可发挥实效。但在大陆法系的一元法庭里，法官既是证据争议的裁决者又是最终的事实认定者，即便排除了传闻证据，但是其影响却很难从法官的深层意识中根除。 第二根支柱是集中型诉讼程序，即诉讼倾向于在一级审判中迅速而集中地完结，审前程序和上诉程序不甚发达。达玛斯卡认为裁判者只能在有限的时间里参与审判，其能够接触到的信息量必然是有限的，从而要求限制能够进入到事实审理者视野中的证据总量。一些证明力微小的证据、延迟证据等大多被排除在法庭之外，这样，证据在进入法庭之前必须进行一次过滤筛选。同时，因为集中审判，法庭没有足够的时间去审查传闻证据的真实性，传闻证据的缺陷在集中审判的诉讼中无法得到有效的弥补，所以使得英美的证据制度比较偏爱口头证据，排除传闻证据。 第三根支柱是对抗式诉讼程序，即程序活动由当事人控制而裁判者基本保持被动的裁判制度。在事实认定范围内，意味着由诉讼当事人及其律师负责寻找作为证据的材料，并决定什么样的事实必须提交证明。事实认定者在证明过程中的被动性以及当事人与其律师的主动性是对抗制的核心。比如：为防止双方当事人在胜诉动机的驱使下伪造证据，需对证明手段进行严格审查；因法官被动中立，所以证明责任制度在英美法系能够得到更加有效的贯彻；考虑到双方当事人可能会利用虚假和证明力低下的信息，对抗制对质量低劣的证据会排斥，进而催生了大量的证据规则迫使当事人尽量提供最佳的证据。 （三）关于三根支柱不同程度的崩塌 对于陪审团制度，发源地英国已经在民事审判中取消了陪审团审判制度，即使在刑事诉讼领域，频繁启动的辩诉交易使陪审团审判的数量急剧下滑。而在那些没有通过辩诉交易结案的案件当中，由法官单独裁决的案件也在增长。由于法官审判不像陪审团审判那样存在事实与法律任务的分工，那种认为证据制度在英美法系诉讼程序中可以得到切实有效执行的想法，只是一个美好的期望。 集中型诉讼程序所强调的审判中心主义模式也在受到侵害。大量的案件在进入正式审判之前就已经在审前阶段被消化掉了；即使是那些进入审判阶段的案件，在诉讼开始与审判之间也插入了一个重要的步骤即证据开示，这使得当事人在审判之前就能够对对方的证据有所知悉，所以在集中型诉讼程序中由于时间紧张所导致的对传闻证人的担忧现在已经减弱，因为当事人在审前有足够的时间对传闻证人进行深入地调查，于是产生了大量的传闻例外规则。正如达玛斯卡所言：“以庭审为中心的模式已转化为以审前为中心的模式，审前程序较之过去具有了百倍重要的意义”。 对抗式诉讼制度也经受着严峻的考验。伴随着积极行动主义政府的兴起，法官在审判中的被动地位发生了转变，以往那种“泥塑菩萨”的静默形象已经渐行渐远，法官频繁地介入案件事实和证据材料的调查，特别是当案件涉及到“公益”和“公共福祉”时，法官主动介入的意愿更高，“沉默的法官，争斗的当事人”，这种格局正在悄然地发生改变。 （四）关于英美证据法的未来 在该书的末尾，达玛斯卡引用诗人马修的话表达了自己对英美证据法发展走向的悲观态度，认为证据法“徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，另一个无力诞生。”这句经典的诗句折射出达玛斯卡对英美证据法世界崩溃的担忧和对其未来走向的彷徨。但是，他也说到：“普通法证据法正在崩塌的支柱，最有可能经本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”，这表明他认为英美法系证 据法以后的发展方向乃是自我修复，而不是从大陆法系证据法中去寻找资源，毕竟英美法系国家与大陆法系国家的制度基础和政治传统不同。 金句 1. 制度性环境的三个特征将是我关注的要点：审判法院的特殊结构、诉讼程序的集中、诉讼当事人及其律师在法律程序中的显著作用。以这三个制度性因素为基础的论点组合在一起，为英美法系的事实认定模式提供的正当性理由变得如此重要，因此每个因素都可以视为一个支柱。 ——摘自导论第5页 2. 伴随着陪审团审判的边缘化、审判中心论的放弃以及对抗制在一定程度上的衰退，曾为普通法的证据法特征提供了强大而又有争议之理论基础的该制度背景也好像已经衰败。因此，与英美事实认定模式广泛联系的规则和惯例如今往往也丧失了其令人信服的理论基础。失去了理论基础和充分的根据，它们面临的危险是，渐变成过时的古式摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本。 ——摘自第五章《制度性转变》第199页 3. 站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。在审视大陆法系最新的证据法以寻找灵感时，英美法的律师常常可以发现具有普通法渊源之观念的修正版。这提醒他们，必须返回到他们自己的法律文化中，在那里才能寻找到他们正在衰败之制度的疾患治疗法。 ——摘自第六章《证据法的未来》第200页 4.即便大陆法系的事实认定法与其在普通法中对应的认定方法相比更接近于理性和中立的调查,但它们仍然嵌入了历史、认识和政治上的假设，而这些假设并不能轻易地与证据的科学化协调一致。 ——摘自第六章《证据法的未来》第210页 5.普通法证据法正在崩塌的支柱，最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的，只要我们——徘徊在两个世界之间，一个已经灭亡，另一个无力诞生。 ——摘自第六章《证据法的未来》第211页 |
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