|
曾有友人向笔者戏称，每周五应该像追美剧一样追证监会的最新政策和新闻发布，上周五（2016年6月17日），证监会了发布了《关于修改<上市公司重大资产重组管理办法>的决定（征求意见稿）》及其起草说明；与此同时证监会上市部发布了《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》和《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》两个问答。《重组办法》尚处于征求意见稿阶段（以下简称征求意见稿），后两个问答则立即生效，除问答发布前已经受理的并购重组项目，不适用该问答外，其余均适用。纵观前述政策，估计部分上市公司或相关人士不啻看了一部惊悚剧，新政策针对炒壳、借壳等行为下了几剂猛药。 一、新政的主要内容（一）关于募集配套资金的新旧政策对比上市公司发行股份购买资产募集配套资金的政策变化较多，关于募集配套资金的用途、计算方法，证监会曾多次出台问答，本次问答出台前的最近一次问答为2015年11月11日的《关于并购重组申报文件相关问题与解答》，主要差别点对比如下： 
 （二）关于业绩变更新旧政策的对比
（三）关于《重组办法》新旧内容的对比
二、借壳标准的变化与细化（一）原借壳标准及其规避手法本次新规修订之前，借壳的标准一般为以下三个不可或缺的部分组成：（1）收购人取得上市公司控制权；（2）上市公司在控制权变更的同时或之后向收购人及其关联人这一条线购买资产；（3）第（2）项收购的资产总额占上市公司控制权发生变更前一个会计年度经审计的合并财务会计期末资产总额的100%以上。 原借壳标准执行累计首次原则和预期合并原则（本次也没有改变），其在执行过程中出现了有的地方过松，有的地方有过紧（当然整体上看是松的地方多）的弊端。 针对原借壳标准，实践中规避借壳的手段也主要围绕前述三个条件进行：（1）论证上市公司控制权不发生变化：这一类手法包括提高原控制人持股比例或者降低新潜在“实际控制人”持股比例，尤其是前者，上市公司原实际控制人往往通过认购募集配套资金的形式来提高持股比例从而避免构成借壳；（2）论证上市公司收购的资产不是（或不全是）新实际控制人及其关联人这一条线上的资产，较为典型的是博盈投资（000760）2011年非公开及其后续的一系列案例；（3）论证收购的资产总额比例不到100%，西藏旅游(600749)重组收购拉卡拉精准控制在93.79%，太考验数学水平了。 （二）新借壳标准本次新规修订新借壳标准从松、紧两个方面着手，主要如下： 1、针对过紧的方面，如首次累计原则，原规定并没有限定期限，理论上变更后无论多长时间置入资产均有可能构成借壳，本次明确期限为60个月，意即如果收购方先取得上市公司控制权，60个月后再进行资产注入，则不构成借壳。该期限有助于加强首次累计原则的可操作性。起草说明认为，60个月的期限也足以使借壳方通过IPO等正常途径实现资产证券化，提前60个月谋求规避借壳的主观动机不强。 2、针对过松的方面，本次修订仍旧针对常用规避手段细化借壳标准： （1）针对控制权变更方面的规避，主要进行了以下修订或补充： ① 临时认购提升持股比例的手法收到限制 根据征求意见稿第44条的规定，构成借壳的，取消募集配套资金（根据后面的规定，上市公司原股东权益还要锁定36个月，又不能募集资金，壳费怎么办？）；此外，在《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》中明确，原上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人拟认购募集配套资金的，相应股份在认定控制权是否变更时剔除计算。上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人在本次交易停牌前六个月内及停牌期间取得标的资产权益的，以该部分权益认购的上市公司股份，按前述计算方法予以剔除。这使得惯用的通过上市公司原实际控制人认购股份提高持股比例从而避免借壳的做法收到极大的限制。 ②控制权的解释空间压缩 现行规则对于何谓实际控制人变更的理解有一定的歧义，通常理解：实际控制人从A变到B，从无变到B会被认定为变更；从A变到无，从单一控制变到共同控制，或者从共同控制变到单一控制是否被认定为实际控制人变更向来存有争议。 根据征求意见稿第十三条的规定，本条第一款所称控制权,按照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权。 而《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。 《上市公司收购管理办法》第八十四条加上本次增加的“上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权”几乎以一个周延的形式框定了控制权发生变更的所有情形，使得控制权未发生变更的解释空间大大压缩。 这意味着以往上市公司通过股权分散而自我认定为“实际控制人不变”或“无实际控制人”的手法将失效。 （2）针对收购的资产总额比例不到100%的规避，主要进行了以下修订或补充： 根据征求意见稿第十三条的规定，除原资产总额外，本次新增了营业收入、资产净额和净利润的指标，即以下标准达到的也构成借壳：……(二)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到 100%以上;(三)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净 利润的比例达到100%以上; (四)购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到 100%以上;(五)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上。资产置入100%标准 用“资产总额、营业收入、净利润、资产净额、新增发新股”这五项指标，替换此前易被设计逃脱的“资产总额”的单一指标，只要任一方面达到100%红线，即认定为借壳，让借壳方无法再简单通过刻意做低置入资产规模，或是计算收购标的与上市公司资产规模比例时，仅计算新实际控制人在标的公司持股部分对应的资产，而非收购标的资产总额等手法规避借壳 （一）到（四）的指标在实践中情况颇多，例如一个重资产但盈利弱的上市公司收购轻资产但盈利好的资产，在原规则项下可能不构成借壳，但按照征求意见稿，则有可能构成。第（五）项的增发新股不能超过上市公司交易前股本的100%的杀伤力则可能更大，进一步压缩套利空间。以上五个标准将会导致只要是发生了控制权变更，就极有可能触发借壳条件。 （3）其他修订或补充 除前述标准为，征求意见稿增加了证监会自由裁量认定构成借壳的标准：即(六)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(一)至第(五)项标准,但可能导致上市公司主营业务发生根本变化;(七)中国证监会认定的其他情形。第（六）、第（七）项标准将使得证监会在认定某些“魔高一丈”的新型案例是否构成借壳中有规矩可依。 （4）借壳新增条件 除原有要求外，征求意见稿还增加了借壳需要遵守的条件，即征求意见稿第十三条规定：上市公司实施前款规定的重大资产重组,应当符合下列规定:(一)符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求;(二)上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司,且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件;(三)上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形,或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月;上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责,不存在其他重大失信行为;(四)本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益,或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。 新增的第（三）、（四）项要求的严厉性是前所未有的，连IPO当中也没有提出如此严格的要求，尤其是第（三）项。现行《重组办法》第43条针对发行股份购买资产的条件有类似的规定，即“(三)上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形,但是,涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外”（本项实际也是《重组办法》在2014年11月修订时增加的）。借壳的要求与本项要求有所交叉之处，大致说来是特殊与一般的关系（但也存在存量股票转让加资产置入构成现金借壳的情形从而不需要发行股份不属于发行股份购买资产的极端情况，故从立法缜密性角度，征求意见稿这一条要求借壳需要适用《重组办法》第43条在极端情况下也有所瑕疵）：①就适用主体而言，发行股份针对上市公司及其现任董事和高级管理人员，借壳则扩大到控股股东及其实际控制人；②就适用情形而言，借壳要求“……不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形,或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”，这一情形的第二类“或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”在理解上可能存在歧义：一种理解为类似于先行《重组办法》第43条的例外，把行为终止36个月作为涉嫌、立案阶段的例外；另一种理解是该种情形是涉嫌、立案等事项已经处理完毕（即涉嫌犯罪或违法违规行为已经遭受刑法或行政处罚[当然也可能查实没有犯罪或违规]，有相应的法律文件支撑，如果没有处理完毕则仍属于“或者”之前表述的情形）且行为终了已经满36个月。从借壳比一般发行股份更严格以及立法技术的角度（现行《重组办法》第43条规定的涉嫌的例外时使用了但书条款且需要满足一定的条件），笔者认为第二种理解更贴合立法原意，如该理解正确，将会导致诸多近年来受到行政处罚的上市公司借壳无门，因为值得注意的是，本项的违法违规等并未像IPO那样被确定为属于重大违法违规行为才算，而是宽泛的违法违规。 3、针对其他方面 除前文所述外，针对炒壳套利，征求意见稿还增加了锁定期、事后追究及处罚等条款。 如征求意见稿第四十六条增加第二款:属于本办法第十三条规定的交易情形的,上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人（比关联人范围小，是其控制的关联人）应当公开承诺,在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份（想逃离跑路没门）;除收购人及其关联人（不限定为其控制的）以外的特定对象应当公开承诺,其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内（先行规定一般为12个月）不得转让。征求意见稿第五十三条增加第二款:未经中国证监会核准擅自实施本办法第十三条第一款规定的重大资产重组,或者规避本办法第十三条规定,交易尚未完成的,中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照本办法第十三条的规定报送申请文件;交易已经完成的,可以处以警告、罚款,并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的,依法移送司法机关。 （三）新规后续可完善之处如第（二）部分所述，针对（1）针对控制权变更方面的规避及（2）针对收购的资产总额比例不到100%的规避，本次修订已有涉及，但针对（3）论证上市公司收购的资产不是（或不全是）新实际控制人及其关联人这一条线上的资产的规避本次修订未能涉及，如下所述疑似借壳的情形还有： 1、如重组中收购资产指标、实际控制人变更均达到，但资产方与新实际控制人不重叠的情况是否构成借壳？当然如构成主营业务变更则大概率被认定是借壳。 2、非重组中实现了收购资产指标、实际控制人变更均达到，但资产方与新实际控制人不重叠（如博盈投资（000760）2011年的非公开）是否构成借壳，该情形比1更加难办，因为征求意见稿的第十三条叙述借壳时开篇认定的是“进行重大资产重组”（而不是纯粹的非公开等）中，这仍需要后续上市部与发行部两头监管的协调与平衡来解决。 3、擦边球式借壳操作，例如其他条件均符合，仅在认定实际控制人时，收购人暂时成为二股东，但后续原大股东减持导致收购人被动成为大股东。 4、取得控制权与注入资产的顺序 一般认为借壳的顺序是取得控制权是第一阶段，注入资产是第二阶段（最早是同时），如果先注入资产，再取得控制权呢，是否属于借壳…… ST股票暂停上市后怎样才能恢复上市?
股票上市公司若有以下情形的会暂停上市：
（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件。
（二）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载。
（三）公司有重大违法行为。
（四）公司最近三年连续亏损。
前三条，交易所根据中国证监会的决定暂停其股票上市，第四条由交易所决定。
股票暂停上市恢复上市的条件有：
因第（一）、（二）、（三）项的情形，股票被暂停上市的公司申请恢复上市的，交易所依据中国证监会的有关决定恢复该公司股票上市。因第（四）项情形股票被暂停上市的，在股票暂停上市期间，上市公司在法定期限内披露暂停上市后的第一个半年度报告；且经审计的半年度财务报 告显示公司已经盈利，上市公司可以向交易所提出恢复上市申请。
一般来说如果暂停上市后一段时间企业经营盈利能力恢复并且达到上市条件的话还可以按标准程序重新申请上市，不过大部分的ST企业都是卖壳资源了有人接手的话叫重组。
|
