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目前刑法规制中的侵犯商业秘密罪是结果犯 即必须以“给商业秘密的权利人造成重大损失”为前提 实践中，如何认定和计算其中的 “重大损失”数额是定罪的关键之处 针对此问题，法信干货小哥推荐权威案例 并整理相关裁判规则和学术观点 本文共计 4767 字 丨 预计阅读时间 4 分钟 法信·推荐案例 难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额时，以涉案的商业秘密独家许可转让费来定罪量刑是适当的——成都麦特莱机电设备工程有限公司侵犯商业秘密案 案例要旨：行为人通过盗窃、利诱等不正当手段获取权利人的商业秘密，并使用其所掌握的商业秘密，在计算给商业秘密的权利人造成重大损失时，依照双方提供的相关材料均难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额时，以涉案的商业秘密独家许可转让费来定罪量刑是适当的。 案号：（2008）扬刑二终字第0010号 审理法院：江苏省扬州市中级人民法院 案例来源：人民司法·案例（2008年第20期） 【评论】 本案审理中，对于该案侵犯商业秘密的案值，合议庭形成了两种意见：其一认为应当依据被告人提供的相关数据以推知其获利值即45万元作为定罪处罚的案值；其二，认为应当以独家许可转让费即273万元作为定罪量刑的案值。 笔者认为，商业秘密的价值就在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握，对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开，就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，针对目前存在的大量侵犯商业秘密的犯罪，应当重点打击。本案中，依照双方提供的相关材料均难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额，据此，根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行的评估和鉴定，证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准。且在一审庭审中，鉴定人当庭宣读了北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司的评估报告书，并陈述了鉴定过程和鉴定的依据。此鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案依据。故本案采纳以涉案的商业秘密独家许可转让费来定罪量刑是适当的。 法信 · 裁判规则 1. 侵犯商业秘密案件中，损失数额的计算方法要具体案件具体分析对待，可根据行为人非法获取的酬金推定为权利人遭受损失的数额——姚金生侵犯商业秘密案 案例要旨：在侵犯商业秘密案中，并没有一种绝对的、能完全适用于所有案件的重大损失数额计算方法，而是要具体案件具体分析对待。因涉案产品尚未投产，权利人遭受实际经济损失数额无法确认，侵权人也未获取直接经济利益，也无法估算该项商业秘密的技术成本，无形资产评估也无法采用时，可根据行为人非法获取的100万元酬金推定为权利人遭受损失的数额。 案号：（2006）镇刑二终字第25号 审理法院：江苏省镇江市中级人民法院 案例来源：中国审判案例要览案例（2007年刑事审判案例卷） 2. 确定的计算方法，可从被害人所失和被告人所得两个方面综合认定自诉人的损失数额，并根据有利于被告人的事实认定原则，确定被告人因侵权获得的净利润为权利人的损失数额——杨俊杰、周智平侵犯商业秘密案 案例要旨：鉴于目前对侵犯商业秘密造成重大损失尚无统一、确定的计算方法，本案从自诉人所失和被告人所得两个方面综合认定自诉人的损失数额，并根据有利于被告人的事实认定原则，确定被告人因侵权获得的净利润为权利人的损失数额。 审理法院：上海市嘉定区人民法院 案例来源：刑事审判参考（2010年第2集）（总第73集） 3. 可使用成本法来计算涉案商业秘密的评估值为50万元以上并以此认定权利人的重大损失——王勇侵犯商业秘密案 案例要旨：明知自己不是权利人，仍与他人以筹建公司的形式进行合作，窃取并使用权利人的商业秘密，使被害单位丧失了其持有商业秘密的独特性、技术优势和市场竞争优势，造成权利人重大损失，可使用成本法的计算方法认定涉案部分源代码商业秘密的评估值为50万元以上来计算权利人的重大损失。 案号：（2018）粤0306刑初229号 审理法院：广东省深圳市宝安区人民法院 案例来源：法信精选 法信 · 学术观点 1. 侵犯商业秘密罪中确定给商业秘密的权利人造成“重大损失 '时考虑的因素 在刑事司法实践中,重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。 就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。最高人民检察院、公安部于2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。至于其中的“造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在该规定中也并未明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。 所以,刑法学的通说认为，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。由此可见，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到的，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。 被害人遭受的重大损失,是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时,必须充分考虑以下因素：（1）取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；（2）使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；（3）侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；（4）合理预期的将来利益，要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。 （摘自《刑法学的现代展开Ⅰ（第二版）》，周光权、陈兴良著，中国人民大学出版社，2015年出版，第423页） 2.侵犯商业秘密后尚未付诸实施或者尚未获取利润时“重大损失”的确定方法 实践中有一种情况，竞争对手侵占或者盗窃载有商业秘密的图纸等后，在尚未实际使用之前即被抓获，图纸被追回，此时应当如何计算所有人遭受的损失？即使付诸实施而尚未获取利润，如生产出来的产品尚未销售出去，或者因经营不善等而亏损，此时如何确定重大损失？假设被盗窃的商业秘密价值达千万元，被破获后只要商业秘密完璧归赵，就可以不承担刑事责任，这样是否符合刑法设定侵犯商业秘密罪的本意？是否有利于打击侵犯商业秘密罪？这些问题都值得探讨。 本书认为，即使竞争对手获取商业秘密后尚未付诸实施，其知悉商业秘密本身就是权利人的损失，如果商业秘密本身的价值较大，知悉本身就可以认定为给权利人造成重大损失，可以将其作为认定构成商业秘密罪的一种情况。之所以如此认识，是由商业秘密的特殊性决定的。此时损失的价值是与商业秘密本身的价值密切相关的，因为该竞争对手不负有保密义务，如果法院没有判令禁止其使用，那么它不但可以直接使用，而且还因为掌握竞争对手的信息而知己知彼，并可以在此基础上改进，超越竞争对手，等等。 如果竞争对手知悉该信息是通过正当的渠道，即使并非商业秘密所有人所愿，他也只能自认倒霉，而如果其本身就是通过不正当手段获取的，如果仅仅因为其尚未付诸实施等就认为所有人没有损失或者没有重大损失，那显然是错误的。竞争对手知悉本身就是所有人的损失，损失是否重大取决于被侵占的商业秘密本身的价值，即商业秘密本身的价值越大，其损失越大；其价值小，其损失也就小。就民事赔偿而言，如果因竞争对手尚未付诸实施而未获取利润，而所有人的实际损失也无法量化，确定法定赔偿金时也应该根据被侵害的商业秘密的价值。 就构成犯罪的重大损失而言，除考虑商业秘密本身的价值外，还可以考虑其他因素，如竞争对手为获取该商业秘密所付出的代价，如花费10万元雇请商业间谍窃取商业秘密，其给所有人造成的损失至少不低于10万元。法律必须站在权利人一边，否则无法打击侵犯商业秘密人的嚣张气焰。商业秘密的盗窃还不同于有体物的盗窃，有体物被窃后如果被追回，所有人可能实际上未遭受经济损失，或者未遭受太大的经济损失，而商业秘密一旦为竞争对手所窃取，它就知悉了商业秘密的内容，就等于占有了商业秘密，这种秘密已进入了它的脑子，它随时可以使用或者披露，这对于所有人时时都处于威胁之中。 刑法规定商业秘密罪的初衷无疑是针对商业秘密的特殊性而加大商业秘密的保护力度，如果对商业秘密所有人的保护反而不如按照盗窃罪处理，显然是有悖立法本意的，因此，对于刑法对商业秘密罪规定的重大损失，应当按照立法意图和立法本意进行解释。否则，如果侵占商业秘密的行为被破获而追回图纸后，侵权行为人可以以尚未付诸实施为由进行抗辩，甚至可以轻易地推托掉罪责，那么法律无疑就会鼓励或者怂恿铤而走险者，例如，我盗窃你的图纸即使被抓获，也可以因为未付诸使用而免责或者免罪，我尽可以大胆地去偷，何况，我还可以做得更聪明一点，跑到你的图纸室去饱看一通，然后溜之大吉，更没有什么事，或者知道你的商业秘密后并不立即实施，即使被你发现也可以因为你没有实际损失而免罪或者免责，待风平浪静之后再付诸实施，或者改头换面、实质性改进后再付诸实施，甚至可以做得不露马脚、天衣无缝。 如果这样的话，商业秘密的存放室就会成为竞争对手畅通无阻的出入地，商业秘密所有人还有多少安全感？这显然是违背具有“一旦知悉，就永远知悉”的商业秘密属性的。 当然，由于获取商业秘密后尚未付诸使用，且未进入公共领域，其与商业秘密被公开而进入公共领域的损失还有区别，即其损失显然没有被公开所遭受的损失大，因此，在确定构成犯罪的起点数额时可以适当地高于商业秘密被公开的损失起点。 获取他人商业秘密后付诸使用，但尚未获取利润，如果无法按照实际损失确定损失数额，可以考虑按照商业秘密本身的价值确定犯罪起点。 （摘自《反不正当竞争法新论》，孔祥俊著，人民法院出版社，2001年出版，第738页） 更多观点尽在法信平台（www.faxin.cn） 法信 · 法律依据 1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订） 第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 法信第1217期 内容编辑：未央 责任编辑：长今 |
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