日新 | 代客理财合同中的约定保底的条款是否有效？

丫胖子 2019-07-08

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内容提示
随着时代的发展，越来越多的人将闲置资金用于投资，出于时间、知识等方面考虑，其中愿意委托专业人士管理投资的人不在少数。此时，许多投资类公司为了抢客源，纷纷推出有保底的委托理财合同，即承诺“只赚不赔，如有损失由投资机构进行补足”。在实践中，这种理财合同需要与民间借贷进行区分，并且有可能因违反金融监管的相关规定，在一定条件下构成无效合同，甚至构成违法犯罪行为。但是本文仅就其中理财保底条款的效力相进行讨论。

一、日新说法

保底是指投资者将资金委托给投资机构进行投资管理，投资机构对投资本金的安全性和投资收益进行保证。在司法实践中，理财保底的条款是否有效，仍存在较大争议：

1、认为有效的观点：受托人一般具有丰富的从业经验，可视为其对潜在的投资风险具有足够意识和考虑。因此，可以认为，双方自愿约定的合同条款既符合公平、合理原则，也符合当事人意思自治原则，故保底条款不影响代客理财合同的效力。

2、认为无效的观点：保底条款违反了民法中的公平原则，当事人之间的民事权利义务严重不对等，且违背了金融投资的基本规律和市场规则，也有悖于证券等金融法律规定，因此保底条款应属无效。

在保底条款的代客理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，是委托人签订合同的主要考虑因素，因此保底条款无效应导致代客理财合同整体无效。

典型案例

二

刘某与陈某合同纠纷，案号：（2015）浙杭商终字第67号

（一）基本案情

2011年3月28日，陈某（甲方）与刘某（乙方）签订《证券投资代客理财服务协议》一份，双方约定：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作某银行开户的资金账户。甲乙双方约定盈利分成方式是甲方得60%、乙方得40%。双方原则上2个月结算一次，如有盈利按上述比例分成，由甲方将盈利部分汇到乙方指定的银行账户；如有亏损乙方承诺将亏损额进行填补。乙方承诺在本合作期最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态。即在最终结算日甲方账户中资产总额需大于或等于900万元。如果在最终结算时甲方账户出现亏损，无论亏损多少则乙方无条件将所亏额度如数补齐。

2011年3月29日陈某资金账户余额为8999382.95元。后因该资金账户亏损，刘某于2011年6月27日向上述资金账户存入250000元用于弥补亏损。截至2012年3月29日，该账户总资产为5921908.18元。截至2012年6月29日，该账户总资产为5464722.89元。截至2012年7月2日，该账户总资产为5524167.89元。

（二）法院认为

本案争议焦点在于刘某是否应当依照《证券投资代客理财服务协议》约定，在双方最终结算时补齐陈某提供的理财账户中出现的亏损。上述《证券投资代客理财服务协议》系刘某与陈某自愿签订，未违反法律与行政法规的明确规定，故应当遵循合同意思自治原则，对双方均有约束力。本案中，刘某主张陈某在结算日前擅自对股票账户进行买卖操作，违反了相关合同约定，但未提供证据予以证明，故本院不予采信。此外，原审判决根据陈某提出的诉讼请求，以2012年7月2日的股票账户余额作为认定亏损数额的依据，未超过双方均认可的最终结算日时股票账户余额的亏损数额，亦未损害刘某的合法权益，本院予以支持。

（三）裁判结果

刘某于判决生效后十日内赔偿陈某账户资金损失3475215.06元。

三、律师点评

何为“代客理财”？代客理财构成何种法律关系？

代客理财又称委托理财，是同一业务从委托方和管理方角度形成的不同称谓，可以经过投资银行、保险公司、证券公司研发的理财富品等操作。

绝大多数的代客理财行为更符合委托代理法律关系，即委托人以自己的名义开通账户，或者将资金或有价证券交给受托人，受托人在投资交易时以委托人的名义进行，后果由委托人承担。但有些更类似信托关系，即委托人将资金、有价证券交给受托人，受托人以自己的名义进行投资活动。同时具备上述两个条件的，则可成立信托关系。

民间代客理财

传统的违规代客理财是指证券公司的从业人员私下接受客户委托，擅自代理客户从事证券投资理财的行为。

但在实践中也出现越来越多的民间委托理财，即非金融机构委托理财，是客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式。

根据司法实践，这样的代客理财模式难免有一些诉讼纠纷。从判决结果来看，法院并未首先认为这种模式是严重的违法行为，但可能因合同条款尤其是保底返利条款的设计而对合同效力产生影响。

约定保底返利条款是否有效？合同效力如何判断？

在司法实践中，代客理财中保底条款的效力仍存在较大争议：

（1）认为有效的观点：受托人一般具有丰富的从业经验，可视为其对潜在的投资风险具有足够意识和考虑。因此，可以认为，双方自愿约定的合同条款既符合公平、合理原则，也符合当事人意思自治原则，故代客理财合同有效，合同中的保底返利的条款为有效条款。当委托人与受托人产生纠纷时，法院将认定应按照合同约定进行赔偿。本案中，法院认定《证券投资代客理财服务协议》遵循合同意思自治原则，对双方均有约束力，故刘某应对陈某按照合同约定进行赔偿。

（2）认为无效的观点：保本返利条款违反了民法中的公平原则，当事人之间的民事权利义务严重不对等，并违背了金融投资的基本规律和市场规则，也有悖于证券等金融法律规定，因此保本返利条款应属无效。

虽然我国《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但在保底条款的代客理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系，因此保底条款无效应导致代客理财合同整体无效。此时，法院将判定受托人返还剩余款项，并根据双方过错比例承担损失。