《政府投资条例》对基础设施保险债权计划有何影响？

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写在前面

2019年4月14日国务院颁发了《政府投资条例》（国令第712号）（以下简称“《条例》”），该条例自2019年7月1日起施行。

基础设施保险债权计划是保险资管公司等投资机构发行的以基础设施为投资标的的债权性质的投资计划，是保险资金支持实体经济的重要工具。《政府投资条例》是我国政府投资领域的里程碑，经历二十几年的酝酿时间，对规范我国政府投资工作有着极为深远的影响。

近日实施的《条例》对基础设施保险债权计划产品将产生较大影响，下文是笔者之研究，供业内人士探讨交流，批评指正。

一、《条例》区分了“政府投资”与“政府投资项目”的概念

（一）《条例》所称“政府投资”的概念

《条例》第二条规定政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。

据此，《条例》仅适用于以下项目：

• 一是项目位于中国境内，在中国境外的项目不适用《条例》；

• 二是项目属于固定资产投资建设活动，包括新改扩建和提标改造项目。非固定资产投资项目不适用《条例》。非建设项目不适用《条例》，例如只有纯运营的存量收购项目无需遵守《条例》之规定；

• 三是项目使用政府预算安排的资金进行建设。

因此，纯粹企业投资的项目不适用《条例》；不使用预算资金，而是采用政府实物注资等方式投资的项目也不适用《条例》。

（二）《条例》所称“政府投资项目”的概念

《条例》第六条明确了政府投资的三种方式：

• 一是直接投资方式，此为政府投资的主要方式；

• 二是资本金注入方式；

• 三是投资补助、贷款贴息等方式。

后二种方式是针对确需支持的经营性项目。

《条例》区分了“政府投资”与“政府投资项目”概念之不同。

《条例》第九条规定了“政府投资项目”的概念，政府投资项目是指政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目，即前述第一、二种政府投资方式。

可见，“政府投资项目”的内涵比“政府投资”更小，不包括政府补助、贴息的项目。“政府投资项目”需遵守特殊法律规则。

二、明确了政府投资与政府投资项目需遵守的法律规则

（一）明确政府投资项目应履行的立项程序，并明确前期工作应到初步设计的深度

《条例》第九条为：

“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”

该条明确了二个问题：

• 一是政府直接投资和资本金注入的项目应当采取审批制，而不是核准或备案制^【1】；

• 二是项目前期工作需做到初步设计的程度。

此前，对于EPC项目是否需要达到初步设计程度，各地有不同规定。《条例》统一规定，政府投资项目必须达到初步设计的程度。

我们理解，此举目的是明确责任边界，减少项目突破预算等非正常因素的发生。

对于基础设施债权计划而言，通常我们会关注立项、环评的关键程序。总体而言，我们认为如果投资主管部门等有关部门对项目进行了审批、核准，应视为其已对项目建设书、可研、初设等进行了审查。

当然《条例》第三十二条也规定了不符合条件的项目的后续处理方式。我们经办了一些因前期合规条件不具备而违规取得立项文件、或仓促开工项目的后续纠纷处理。例如某轨道交通项目，市级政府把轨道项目以旅游项目为名擅自立项，使得一个不符合立项条件、未经法定有权部门批准的项目落地开工，后被上级机关叫停。

诚然，我国固定资产投资法律法规繁多，程序也较复杂。在实务中，我们往往很难做到每一个程序的百分百完全合规，赶工期与政府审批滞后的矛盾，成为无法回避的现实问题。

但鉴于监管机构日益重视第一还款来源的趋势，我们建议关注项目立项手续的合法合规性问题。从第一还款来源之安全性来看，尽职调查环节应当重点关注可能影响项目合法存续的关键环节，避免项目因不具备最基础的合法性而影响第一还款来源；必要时，可以考虑在《投资合同》中将其作为合同生效、放款、加速到期等条件。

（二）首次明确初设概算的硬约束

1．初设概算超可研估算10%的需履行报告手续

《条例》第十二条规定：

“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”

我国基础设施项目投资测算，分投资建议阶段的匡算、可行性研究阶段的可研估算、初步设计阶段概算几个阶段。本条规定初设概算不得超可研估算10%，若超过，需履行报告和重新报批程序。

2．投资概算原则不得突破

根据国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号），

“对投资项目概算要实行静态控制、动态管理。凡实际动态概算超过原批准动态概算的，投资项目资本金应按本通知规定的比例，以经批准调整后的概算为基数，相应进行调整，并按照国家有关规定，确定各出资方应增加的资本金。实际动态概算超过原批准动态概10％的，其概算调整须报原概算审批单位批准。”

业内人士周知对于突破批复总投的，只有超10%阀值的才需要履行原审批或核准程序。^【2】

《条例》第二十三条规定：

“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”

我们理解，《条例》对于调概问题作出了进一步明确：

• 一是明确只要突概算均需履行原审批或核准程序，维持了初设概算的硬约束；

• 二是明确只有因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化才可以调概，也就是说限于客观情况的变化，禁止“钓鱼工程”等主观因素变化而调整概算；

• 三是明确如果涉及预算调整的，需履行相关手续。

《条例》还规定了违反调概规定的法律后果。

• 《条例》第三十二条规定，未按照规定核定或者调整政府投资项目的投资概算，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

• 《条例》第三十四条规定，项目单位擅自增加投资概算的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。

我们认为，《条例》有关概算硬约束的规定对于保险债权计划有较大影响，项目总投资影响着债权计划的融资额度，而实践中超总投的现象较为常见。根据《条例》规定，初设概算超可研估算的需重新履行程序，而概算若无法定客观情况是不得随意调整的。

当然，需要关注的是这一点仅适用于“政府投资项目”，非属“政府投资项目”的基础设施项目无需一律达到初设的深度，总投调整并无限定性要求。

（三）其它相关要求

此外，《条例》还提出了如下重要规则：

• 一是明确了政府投资的范围，政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的公共领域的项目，以非经营性项目为主。对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式；

• 二是加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金；

• 三是政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设；

• 四是政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预；

• 五是政府投资项目不符合规定的建设条件的，不得开工建设；

• 六是政府投资项目应制订政府投资年度计划；

• 七是政府投资项目应通过在线审批监管平台生成项目代码进行系统化管理。

我们理解，这些规定不少是对此前法律法规在不同角度的重申。例如禁止施工单位垫资、禁止政府部门变相举债是对《预算法》、43号文、50号文等相关文件的重申；禁止压缩工期、禁止未批先建等也是对此前建筑法规的重申；有关投资管理系统、投资年度计划也是当前基础设施管理的常用手段，但《条例》提升了其法律位阶使之更有约束力和更加具体化。此前基础设施投资管理中的一些文件与《条例》不冲突的仍然有效，例如有关投资贴息、补助等规定。

从基础设施债权计划来看，这些规定也是过去项目审核过程中经常关注的，不存在本质性、实质性、突发性变化。

但是特别需要关注的是：国家发展改革委《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）规定：

“未录入全国PPP项目信息监测服务平台的项目为不规范项目”

可见，在线审批监测平台之重要性再次突显。

此外，关于垫资施工，目前违规为政府垫资施工的情况时有发生，需关注基础法律关系之合规性，政府投资项目不得垫资施工。

注：

【1】对此，此前国家发改委亦有文件明确PPP项目中只要采取资本金注入的则需采审批制，采补贴等方式采核准制。

【2】国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号）规定：“对投资项目概算要实行静态控制、动态管理。凡实际动态概算超过原批准动态概算的，投资项目资本金应按本通知规定的比例，以经批准调整后的概算为基数，相应进行调整，并按照国家有关规定，确定各出资方应增加的资本金。实际动态概算超过原批准动态概10％的，其概算调整须报原概算审批单位批准。”