卖房与购房者转让房屋买卖合同之权利义务的区别

       多年前，笔者曾遇一事：某退休老人参加单位组织的以优惠价团购商品房活动之后，在房屋尚未建成时即身患绝症将不久于人世。老人有一养子长期对其不管不问不履行赡养义务，倒是老人的一位侄子一直在照顾老人生活，老人患病后也是侄子一直在医院照看。老人欲将房屋留给侄子，又担心将来房屋交付时自己已不在人世，届时养子以第一顺序继承人的身份对房屋主张权利，将对侄子取得房屋造成麻烦。同时，因房屋并未交付及办理转移登记，老人尚未取得房屋的所有权，故也无法立遗嘱对房屋进行处分。老人亲属（笔者同事）以此事询于笔者，笔者提出，可以让老人将房屋买卖合同的买方权利转让给侄子并收取相应费用（有偿转让），同时，万一将来与老人养子对薄公堂时为了能够有效举证并节约取证时间与精力，可以将转让房屋买卖合同买方权利的合同予以公证。但后来老人亲属陪同老人侄子去办理公证时，却被告知不予办理。公证处给出的理由是：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，老人将买方合同权利转让给其侄子的合同违反了上述规定，公证处不能公证证明其合法性。

      显然，公证处是将转让合同权利（债权）与转让房屋（转让物权）混为一谈了。实际上，二者是有明显区别的：

       一、出卖房屋，在民事法律关系上，遵循的是《合同法》关于买卖合同的规定。当然作为价值巨大的大额不动产交易，房屋买卖除了应当遵守一般的买卖合同相关规定外，还有属于经济法部门的《城市房地产管理法》对其进行专门调整。而转让合同权利，依据的是《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人……”的规定。

       二、购房者将其所购之房转卖他人，即使购房者尚未取得所有权，也无须通知原出卖方，除非需要原出卖方配合直接向最终购房诸者交付房屋并办理转移登记。而转让合同权利，根据《合同法》第八十条的规定，必须通知债务人。如果购房者尚未付完房款（分期付款），即准备将房屋买卖合同的买方权利义务一并转让给第三人，则根据《合同法》第八十四条规定，应当取得原出售者（作为有权要求支付剩余房款的债权人）的同意。

       三、购房者将其所购房屋转卖他人，他人取得了对该购房者的债权（有权要求购房者按约交付房屋并办理转移登记）。如果因为原出卖人未按约定时间交付房屋或者无房可交或所交房屋有质量问题，导致购房者无法按转卖合同约定向次买受人交付房屋或者向次买受人交付的房屋有质量问题，则根据合同的相对性，次买受人只能要求直接向其出卖房屋的购房者承担违约责任，而购房者承担违约责任后，则可以依据原房屋买卖合同要求最初出卖人承担违约责任。而购房者转让合同权利，是将要求最初卖房者按原始房屋买卖合同的约定交付房屋及办理转移登记的债权转让给第三人，第三人受让债权后取得原始房屋买卖合同的买方当事人的地位，在最初卖房者不按原始房屋买卖合同的约定交付房屋及办理转移登记或者交付质量不合格的房屋时，第三人可以直接要求最初卖房者承担违约责任。

       四、在转让合同权利的场合，除非买方通知卖方直接向第三人交付房屋并以第三人为接受转移登记的权利人办理转移登记，否则所出卖的房屋应当先交付给买方，此时房屋毁损、灭失的风险转移给买方，然后买方再将房屋交付给次买受人 ，此时房屋毁损、灭失风险才转移给次买受人。

       总之，转卖房屋与转让债权，法律意义完全不同。《城市房地产管理法》禁止转让未经登记取得权属证书的房屋，但并不禁止转让合同权利。因此，公证处以违反《城市房地产管理法》的规定为由，拒绝对转让合同权利的合同办理公证，实属错误理解法律规定。

      需要特别指出的是：近年来，最高人民法院相继出台了一系列关于合同的司法解释。《合同法司法解释二》将违反后将导致合同无效的法律、行政法规强制性规定限缩解释为效力性强制规定，而司法实践中法院均认为“未依法登记取得权属证书的房屋不能转让”这一规定属于管理性强制规定，不影响房屋买卖合同的效力。在这种背景下，即使转让未取得权属证书的房屋，甚至将原出卖人还未向转卖人交付房屋予以转卖，转卖合同仍然有效。既然如此，公证处就不宜再根据《房地产管理法》第三十七条第六项的规定拒绝办理转卖合同公证。然而遗憾的是，笔者最近听闻，对于此种转卖合同，公证处一如既往地不予公证。笔者以前在参与立法论证时听闻有公证界人士称，目前公证业务太少，公证处普遍“吃不饱”，要求在立法中多规定强制公证的内容。然而公证机构却对前述送上门的公证业务拒绝办理，实在令人无语。