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近闻一案：公司法定代表人未经股东会决定，自行刻制公司公章，被公安机关以伪造公司印章罪刑事拘留，后检察机关不批准逮捕。公、检机关对此争议较大。 笔者认为，对于公司法定代表人自行刻制公司印章的行为，根据不同情况性质有所区别： 一、根据《公司法》的相关规定，设立公司应当向公司登记机关（即工商行政管理机关）申请设立登记，登记机关登记后发给营业执照，获得营业执照即意味着公司成立。据此，在正常情况下，申请公司设立登记的主体（有限公司的股东、股份公司的董事会）在取得营业执照后，即应当持营业执照，按规定的程序刻制公司印章。 在这种情况下，如果公司已经刻制了印章，法定代表人再擅自刻制公司印章，显然是伪造公司印章的行为。 二、如果公司成立后未及时刻制公司印章，而公司法定代表人为了正常开展公司经营活动，自行刻制了公司印章。在这种情况下，即使公司章程明确规定须经公司股东（大）会决定才能刻制公章，也不宜认为法定代表人的行为是伪造公司印章。因为章程只是公司内部的管理制度，无决定行为是否违法犯罪的效力。 三、如果公司成立后未及时刻制公司印章，法定代表人非为公司经营需要而擅自刻制公司印章，例如使用公司印章为自己名下的公司签订担保合同。在这种情况下，除非公司权力机构（股东会、股东大会）明确授权公司法定代表人刻制公章，否则，应当构成伪造公司印章。其理由为: 首先，虽然此时公司并无真的印章存在，但由于公司法定代表人是擅自刻制，且并非用于正当目的，那么今后一旦公司权力机构决定刻制印章时，法定代表人势必不敢将擅自刻制的印章拿出来并声称公司已有印章，无须再行刻制。因此，虽然公司法定代表人擅自刻制的印章产生在前，但相对于正常刻制的公司印章而言仍是伪造的印章。 其次，虽然伪造公司印章罪设在《刑法》分则“妨害社会管理秩序罪”一章，“扰乱公共秩序罪”一节，传统上也认为该罪侵犯的法益乃是国家对印章的管理秩序，但毕竟此抽象的管理秩序与现实生活中的单位工作秩序、公共场所秩序、交通秩序等具体秩序不同，侵犯此抽象的管理秩序，并不会导致发生单位工作无法正常进行、社会公共生活无法正常进行、交通活动无法正常进行之类的实际损害后果。从这个角度来看，设立伪造公司印章罪的立法目的，主要是为防止使用伪造的公司印章实施与公司正常经营活动无关的行为（例如合同诈骗行为），从而给公司或者其他人造成损失。实际上，国家对与印章有关的活动进行管理（从而建立起一定的管理秩序），也是为了防止利用印章（包括伪造的印章）实施其他违法犯罪活动。因此，从立法角度看，伪造印章罪可以说也是“预备行为实行化”的产物。那么，法定代表人为用于非正常目的而擅自刻制印章，仍然可以将之用于合同诈骗等活动，即可以成为其他违法犯罪的预备行为。故其与一般的伪造公司印章行为在性质及危害程度上并无差异，因此仍应构成伪造公司印章罪。 最后，法定代表人为了非正常使用的目的而擅自刻制印章，如果认为因为公司还没有（正常刻制的）印章，无真即无所谓假，故不构成伪造印章的话，如前所述，一旦公司正常刻制印章后，法定代表人擅自刻制的印章就明显成为假章，从而构成伪造公司印章。也就是说，法定代表人擅自刻章的行为完成后，其性质还不能确定，还有赖于公司后来是否正常刻制印章才能确定。行为已经发生并实施完毕，然而是否构成违法犯罪还不能确定，须由后来发生的不确定事件来决定，意味着行为是否构成违法犯罪，不取决于行为是否符合某个违法犯罪的构成要件，而是取决行为人的运气（运气好，则后来发生的事件有利于行为人，例如公司一直不去刻制印章，从而不构成犯罪）。此种观点所致结论，显然荒谬，故该观点不能成立。 |
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