关于合同诈骗罪的两个问题——与最高法院刘晓虎法官商榷

        2018年1月24日《人民法院报》刊载了最高人民法院刑二庭刘晓虎的文章《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》。该文对合同诈骗罪与诈骗罪的区别作了分析说明，对司法实践有一定的指导意义。但笔者认为，文中有两个观点不妥，现在此提出，与刘晓虎法官商榷：

        一、刘晓虎法官在文中称：“合同诈骗罪中‘合同’约定的内容必须受市场秩序调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的‘合同’，如……，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪的‘合同’”。此语，总体观点正确，但所举合同类型有误，即声称“劳动合同”（文中称为“劳务合同”，属于不准确的用语，下文将简略述及）不属于合同诈骗罪的“合同”这一说法有误。因为市场经济中的“市场”含义甚广，不仅仅是指商品交易市场，还包括了证券等资本市场、期货市场、货币市场、劳动力市场（或说人力资源市场），以及存在于网络虚拟世界的电子商务市场等等。以非法占有为目的，以这些市场中相应经营活动名义，签订相应的合同，骗取对方给付的财产性利益（如劳动）之后，拒不履行支付对价的合同义务，显然既侵犯了对方的财产权，也扰乱了相应的市场秩序，显然完全符合合同诈骗罪的构成要件。比如，某包工头意欲无偿占有他人劳动，遂招用农民工一批，完成建设工程任务、包工头收到工程款后即消失不见，则不但农民工因付出了劳动而未获报酬从而蒙受经济损失，而且影响了正常的施工企业招用工人，扰乱了劳动力市场秩序，理应构成合同诈骗罪。刘晓虎法官应该是将市场经济的“市场”理解得过于狭窄，故有此误。

        其实，笔者早就在略论拒不支付劳动报酬罪与合同诈骗罪之别一文中，从故意产生的时间上对拒不支付劳动报酬罪和以劳动为骗取对象的合同诈骗罪进行了区别，同时也论证了劳动合同可以成为“合同诈骗罪”之合同。

        顺便需要指出的是，《劳动法》与《劳动合同法》调整的是劳动合同，即以用人单位与劳动者为双方当事人，以提供劳动及支付劳动报酬（广义，包括办理并缴纳“五险一金”）为双方主给付义务的合同。而劳务合同不同于劳动合同。目前司法解释有明确规定的劳务合同为：用人单位与已达法定退休年龄并享受基本养老保险待遇的自然人之间达成的以提供劳务与支付报酬为内容的合同。另外，理论上认为，在不具有劳动用工资格的主体（如非个体工商户的自然人）与他人签订的，以支付报酬一方对提供劳务一方具有一定的指挥、管理内容的工作任务为标的的合同（此区别于与一方对另一方不具有指挥、管理内容的合同如承揽合同），常见的如家政服务合同，也属于劳务合同范畴。因此，劳动合同与劳务合同是并非同一概念，也不存在交叉。

        二、刘晓虎法官在文中称：“要认定合同诈骗，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款明确了双方在经济活动中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪”，因为“如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，‘合同’就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利”。

       笔者认为，此观点严重不妥，其无根据地增加了合同诈骗罪的构成要件要素，将导致不适当地减少合同诈骗罪的定罪数量。试分析如下：

        （一）构成合同诈骗罪须有“非法占有目的”，否则合同诈骗罪将与合同纠纷特别是民事欺诈型的合同纠纷无法区别。而在合同诈骗罪中，“非法占有目的”的具体表现就是，诱使对方陷入错误认识而“自愿”履行其“合同”义务（此处的“合同”，用民事法律观点来看实际并未成立，因为诈骗方的意思表示不真实，因此更为严谨的说法是“合同书中写明的义务”），但自己却并不履行合同书上写明的本方的义务，且也没有履行的意图（如果有履行的想法或意图，只是因为经济状况恶化等原因而无法实际履行，则不能认为“非法占有目的”）。本来，严格意义上的合同诈骗罪，应该是在签订合同前就有非法占有目的即不履行本方义务的意图，但是因为某种原因(例如为了加大以刑罚手段维护市场经济秩序的力度），我国现行《刑法》将“在履行合同过程产生不履行本方义务的想法并付诸实施”的情形也纳入合同诈骗罪的范畴。这实际上是将恶意逃债的行为拟制为合同诈骗（相关内容详见“恶意逃债入刑的讨论”一文）。因此前一种情形才是典型的合同诈骗罪。在这种情况下，既然在签订合同前行为人便有了非法占有目的，那么不为本方履行合同做任何准备（包括筹备、管理、经营等）显然属于正常现象。所谓“行为受思想所控制”，如果没有履行合同的意图，为什么要进行“与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动”？从这个意义上说，合同诈骗罪中的“合同”对于诈骗一方来说，确实就只是一个道具。

        （二）实践中确实有诈骗方进行了一定的活动的情形，但诈骗方进行相关的活动，从表面上看进行了“与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动”，但实际上其目的并不是为了履行合同书上写明的本方义务，而是为了迷惑对方，使对方误认为诈骗方有履行合同的意愿。也就是说，这是“虚构事实隐瞒真相”的具体措施，实质上并非履行合同的准备工作。

        （三）如果未履行义务一方确有真实的履行准备，那么根据“行为受思想所控制”的“真理”，可以推定未履行义务一方有履行义务的意愿，因此通常不能构成合同诈骗罪，只有在有证据证明其在履行本方（主给付）义务前产生了不履行该义务的想法并付诸实施，才能构成第二种类型（即非典型的，恶意逃债型的）合同诈骗罪。如果不能证明此点，则应按合同纠纷（违约纠纷）处理。可见，刘晓虎法官的观点，将导致实践中难以区分合同诈骗与违约纠纷，实不可取。

        （四）刘晓虎法官认为，无“与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动”则不会扰乱市场经济秩序，这也是误解。因为合同诈骗罪扰乱市场经济秩序并不体现在进行一定的“筹备、管理、经营活动”后又停止下来，从而对筹备活动的相关方或者诈骗者本方的业务活动产生一定的不利影响，而是体现在合同诈骗的受害方履行了本方义务后不能获得对方的给付，从而使受害方的下一步生产经营活动无法按预期顺利进行；以及从事与诈骗方声称的经营活动相同或相近类型经营活动的主体无法正常地经营获利。举例而言，犯罪嫌疑人甲公司并无履行合同的意愿，而欺骗乙公司签订了合同，如果甲公司为了“引诱”乙公司上钩，先从丙公司处购进了一小批货作为样品提供给乙公司检验，在乙公司签约、付款后，甲并不从丙公司处继续进货，此行为并不会扰乱丙公司的正常经营秩序，因为甲公司本来就没有大规模从丙公司购货的意图，故也不会通知丙公司大量组织货源或者全力增加产量，丙公司不会因为额外组织的货源或者要求工人加班而额外生产出来的产品卖不出去而蒙受损失。实际上，甲公司行为对市场经济秩序的扰乱体现在：乙公司准备买来用作原材料的货物或者准备加价转售的货物无法按期获得，从而无法按预定计划进行生产或者转售，使得乙公司的生产经营秩序受到影响，而且还可能导致乙公司对其“下家”承担违约责任。另外能够正常向乙公司供货的其他经营主体也因为乙公司向甲公司购货的行为，而无法正常、及时卖出自己的商品，这些都体现了对市场经济秩序的扰乱。

        因此，只要具备了刘晓虎法官所称的““合同诈骗罪中‘合同’约定的内容必须受市场秩序调整”这一条件，不论诈骗方是否进行“与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动”，均不致影响该行为产生扰乱市场经济秩序的后果。