小标题：加权平均LGD的得出之前说到信贷管理工作中，板客是一名法师，在为借款人算命，以此尽可能回避违约率高的借款人，并降低借款人违约后所带来的损失率；在破产程序中，所有债权人所面临的违约损失率（LGD，Loss at Given Default）是一个公平的加权平均LGD。这次来算算，那些影响这个加权平均LGD的因素。 一、从Philip Wood的圣经说起一般都公推Philip Wood老先生的书作为金融法的圣经，圣经告诉我们，无论在哪儿，破产法律就是要解决以下十个问题：
这十个问题的前六个对于“加权平均LGD”的计算有“法律实体内容”的影响，直接对计算的变量进行控制，也是我们这回讲的重点。 二、确定如何加权第一个问题就是如何加权，破产程序中的每一道资产变现分配都有一个顺位关系，这个顺位就决定了讨论LGD时，都如何加权，如下：
当破产财产清单拿到手，每项财产开始根据其是否有各种优先权而进行偿还分配，于是就开始了加权计算。通常银行就在“超级优先债权人”（简称“超优债权人”）、“同等地位债权人”（或称“普通债权人”）这两个身份里徘徊，进入超优债权的部分，可以受偿的比率较高，甚至有可能全部受偿；进入普通债权的部分，一般不太可能完全受偿。 三、担保与产权融资第二个问题就是“超优债权”加权中的担保和产权融资，内容相对简单，各种各样的形式也不很复杂。担保，就是法定的抵押、质押等一些担保物权；产权融资，则是融资租赁、所有权保留的分期付款、买入返售、应收租赁款转让等一系列所有权的操作，以达到类似法定担保的效果。 产权融资在财务会计的处理入账上，与担保借款的形式一致，以“实质大于形式”的原则，认定为借款。在是否可以以“不属于破产人财产”的理由取回财产的问题上，一般都拿买卖合同中“分期付款”的法律规定来作为标准，即“五分之一原则”：如果只偿还了不足80%的全部价款，那么出卖人就有权利解除合同，可以行使取回的权利；否则，可以推论买卖合同不能解除，认定为破产人的财产，但出卖人可以优先受偿。 在处置这部分产权融资的财产后仍不足以清偿债务的情况下，不会导致分配结果上与担保借款之间的差别；但是一旦处置财产的收入大于债务时，就发生了与担保借款不同的结果。那部分超出超优权利债务金额的处置财产收入是额外的收益，在归属问题上，如果是担保物权的受益人，则没可能得到，这份收益将成为普通债权人再次进行平均分配的一部分；而对于产权融资的所有权人，则有可能通过“取回财产”的办法，从而获得这部分收益，普通债权人得不到平均的分享。 当然了，破产人的律师也不会示弱，也可能根据“五分之一原则”申请所有权，但是不属于这个范围内的，额外收益会落入产权融资所有权人的口袋。如果担保物权在处置时，形成一个“以物抵债”的交易，也可以形成这样的局面。以上这些交易的时候，加权平均的LGD也就发生了微妙的变化，形成一个超优债权与普通债权之间的加减账。 四、概括式信托的有无第三个问题是“概括式信托”，就是“名义所有权和经济所有权可以分离”的财产机制，这种机制可能在一个法律体系里以各种各样的形式出现，也可能采取不同的处理方法。统一其特征，Philip Wood老先生称之为“概括式信托”，而非“特定式信托”，只表示信托的理念可以体现，处理原则上保护经济所有权人的一面，类似保护信托的受益人。 最简单的例子就是“夫妻共同财产”，可能家庭的房产登记在了丈夫的名下，但的确是婚姻关系存续期间的财产，属于共同共有。那么聪明的银行律师都知道，设置抵押的时候一定请夫人也把合同签了，也就是对这个隐藏的信托关系“既认可，也承认处置需要受益人的同意”。当然，有些商业信托的合同上，会豁免受益人的同意，其实只是在信托设立的时候就确定了受托人完全可以代理决策处置。 据Philip Wood老先生的书说，德国的罗马法财产体系过分强调了物权的公示制度，从而排斥概括信托的概念，可见这其中有很多可以穿插不同处理手法的内容。比如：一旦过重强调物权法定，那么就否定了物权的登记所有人可能只是个信托受托人，受托人破产，登记在其名下的财产将被无条件地纳入破产财产，给债权人分；也可以要求信托也进行登记，登记过的信托就可以免于进入破产财产，没有登记过的，还是给债权人分了；或者也可以只要举证成功证明信托关系的存在，就免于纳入破产财产。三种不同的处理原则，就是不同的对待概括式信托的处理方法。 这种概括式信托的内容，类似“非明确的保管”关系，希望得到保管关系的处理对待，从而从破产人名下的财产中挖去一部分。如果银行的金库里有一个保管箱，只要拿出保管的证明文件，那么银行破产的时候，保管箱里的钱不属于破产财产；如果是存在了银行的账户上，那么这部分钱就是银行的破产财产了。更加有说明力的还有，银行提供的托管业务，那部分受托财产，不会纳入银行的破产财产。 五、破产抵销权说到银行的存款，也就会带出第四个问题——抵销权，银行相对来说更容易在破产程序内行使抵销权，对单个客户的贷款和存款进行抵销，先行分配收偿，而其他在破产人上游的债权人，通常可行使抵销权的不多。 抵销权对加权平均LGD的影响同样巨大，属于破产债权和破产财产中的金融资产直接进行对抵，摆脱了加权后还要“平均”的作法。对没有可抵销债务的普通债权人来说，眼睁睁地看着可供分配的破产财产在减少。 六、选择合同终止的权利关于这第五个问题，“合同终止和租约终止的无效”，是对之前三个问题的一个重大挑战，出于保护破产人、普通债权人的角度出发，这个问题在破产程序中，反对之前的三大“超优”权利，向着“平均”的方向发展，从而调整了加权平均LGD。破产人单方面选择终止合同的权利越大，相对来说，对超优债权人更加不利。 由于破产抵销权要经破产债权申报之后才可以行使，等于给了破产管理人一个裁判的权利，万一管理人不同意抵销，那么就泡汤了，又要回到那个“平均”里去了。因为抵销权还分破产抵销权，和合同法规定的抵销权，所以也有想绕开破产管理人裁决破产抵销权的想法，即抓紧和破产人终止合同，然后以合同抵销权去完成一个绕开“平均”的办法。 实际上这样做也有一个克星：破产程序内，只有破产人可以选择合同是否终止。如果一个合同没有自然到期，或者没有什么条件可以立刻进行终止，那么合同项下的债权就没有形成请求权，于是合同抵销权就没有行使的空间了。著了名的Ipso Facto Clause就出于这个背景，尝试约定一些条件去终止合同，但是破产程序是不会支持的，在中国就以“特别法优先于普通法”的原则，破产法的原则击败合同上的终止条款。 再回到之前的产权融资问题，当融资租赁合同上有一个提前留购资产的条款，那么那个额外收益的机会就不会留给所有权人了，管理人可能选择执行这个条款，不允许出租人终止合同，那么产权融资人就又变成了担保物权受益人的角色，普通债权人就无意之间有了一笔分配。 七、偏惠的撤销Philip Wood老先生在其撰写的金融法圣经中曾经总结道，破产程序最根本的三个特征如下： 1、冻结单个债权人对破产人的诉讼。 2、破产人的所有财产是满足债权人请求权的一个财产集合。 3、债权人按照同等地位获得清偿，即根据自己的请求权按比例从资产中得到清偿。 这个总结明确了破产程序是最反对“个别清偿行为”的。对加权平均的过程有一个保护，凡是破坏这个平均的，可以撤销。立法的原则上，就看这个可撤销的期限有多少，期限越长，可以重新修正加权平均LGD的机会就越多。在未来的结算大数据时代，这项内容可能会越来越得到重视，因为可以证明个别清偿行为的证据来源会越来越稳定。 八、其它的程序影响前面六点讲完，顺便说剩下的四条：法院的角色、谁担任管理人、破产人董事的责任问题，以及重整中的新资金与担保。最后一条，事实上是影响到重整失败后再次破产清算的问题，又重复了加权和担保的问题。另外三条，则是在程序上形成对加权平均LGD的影响，大致列举如下： 1、法院主导的司法重整，能阻止个别债权人的诉讼行为，重整、清算的力度更加明确，LGD更加平均； 2、管理人的角色越是公平，对抵销权、产权融资的留购等权利的实施更加合理和明确，于是LGD更加合理； 3、对公司董事的惩罚越是严厉，那么会对“个别清偿行为”形成一个威胁，于是LGD更加公平。 九、总结借用Philip Wood的书所提的“破产十问”，把破产程序的细节对形成加权平均LGD的影响因素过滤了一遍，既可以说得明白破产是怎么回事，也把破产程序中可能遇到的好事、坏事弄了个明白。 如果各个法律体系中的破产程序有着大同小异的差别，那么不同的破产程序所引发的加权平均LGD的评估，也可以大致通过这十个方面来展开。对于一个国际级的板客来说，也是了解市场的一部分；如果再回到之前的封建迷信活动中去，这无疑是对“债务人死前阴司审判体系”的调查研究，各地菩萨不一样，最后的了账勾销模式也不尽相同。 沈益民写于2019年7月22日 |
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