国浩视点 | 破产案件中金融债权保护若干问题

摘要：在破产案件中，金融债权人往往是破产企业的主要债权人，金融债权的处置和保护是否得当，往往是破产重整案件能否顺利进行甚至成功的关键。实践中，由于受破产程序时间长、受偿率底以及部分企业利用破产采取各种形式逃废金融债权等问题的影响，金融机构参与破产重整的积极性普遍不高。如何正确理解和使用破产相关法律法规，保护银行债权的合法权益，对于顺利推进破产重整意义重大。本文对于实际中争议较多的金融机构破产抵销权的行使、有担保的金融债权个别清偿、破产受理后对保证人是否停息、抵押财产约定不明导致失权、房地产破产对别除权的影响等五个问题进行了梳理，并提出相应的意见和建议。

一、银行金融债权抵销权的行使

在破产程序中，银行可否就其对破产企业享有的金融债权与破产企业在银行账户中的款项主张抵销？针对这一问题，实际中存在肯定和否定两种意见。

（一） 主张银行可行使抵销权的理由

第一，《企业破产法》第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。持肯定观点的认为，破产企业在银行账户中的存款是银行对破产企业负有的债务，因此应当允许银行主张抵销。另外，银行的抵销行为不属于我国破产法规定的禁止抵销的情况。

第二，如果不允许银行进行破产抵销，则银行会采取相应措施规避、转移或化解其风险，如惜贷、严格贷款条件、设置更为苛刻的加速到期条款、提高利率、严管账户、进一步强制存款等等，不仅会更加不利于借款人，而且对市场交易秩序及成本也将产生不利影响。

（二） 主张银行不可行使抵销权的理由

第一、企业因为在银行办理存贷业务而与银行交叉债权的发生并非完全是自由契约的结果。国家实行严格的现金留存限制，超过限额的支出必须通过银行结算。另一方面，在贷款关系中，银行处于绝对的优势地位，很多情况下，企业向银行贷款时又不得不将资金存入同一银行，由此被动地形成交叉债权，使得银行债权在抵销时具有任何其他债权人均没有的特殊优势地位。这种强制构成的交叉债权相互抵销不具有充分的合理性。

第二，企业的流动资金都是通过其银行账户运行的，如果允许银行不加任何限制的进行破产抵销，债务人企业进入破产程序时的全部现金都可能被抵销掉。严重损害职工的利益和其他债权人的利益。

上述两种不同意见分别站在保护银行债权和保护其他债权人的不同立场。企业在银行账户中的资金，既有定期存款，也有流动支付性质的经营结算资金，还有具有保管性质的专项保管资金。哪些账户的资金可以抵销需具体分析。可考虑按照企业银行账户的不同性质确定，以此作为判定银行能否抵销的一个重要标准。具体如下：

1.对于借款人在银行的定期存款账户中的钱，银行可以主张抵销。就定期存款而言，借款人有与银行发生交叉债权的意思表示明显。

2.对于债务人在银行的结算账户(主要是基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户)中的资金，主要用于发放工资、收付货款等日常结算和现金收付业务，因债务人与银行构成交叉债权的意思表示并不明确，所以应不允许进行抵销。

3.对专用存款账户则需要根据其不同性质进行分析。根据《人民币银行结算账户管理办法》第十三条规定：专用存款账户是存款人按照法律、行政法规和规章，对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户。对下列资金的管理与使用，存款人可以申请开立专用存款账户:（一）基本建设资金。（二）更新改造资金。（三）财政预算外资金。（四）粮、棉、油收购资金。（五）证券交易结算资金。（六）期货交易保证金。（七）信托基金。（八）金融机构存放同业资金。（九）政策性房地产开发资金。（十）单位银行卡备用金。（十一）住房基金。（十二）社会保障基金。（十三）收入汇缴资金和业务支出资金。（十四）党、团、工会设在单位的组织机构经费。（十五）其他需要专项管理和使用的资金。在上述专用存款账户中有一部分账户的专用仅仅是限定资金特定的支出用途，如更新改造、粮油收购等，在抵销的适用上应作为结算账户处理，不允许抵销。还有一部分账户的专用则是因其账户中的资金属于银行保管性质，如证券交易结算资金、期货交易保证金、信托基金等，客户对这些资金是享有所有权的，所以此类账户是禁止银行进行抵销的。各类保证金账户，对于同一笔业务项下的交叉债权，应当可以抵销。存放“党、 团、工会设在单位的组织机构经费”的账户，因为资金的所有人不同，并不属于借款人企业，所以因权利主体不同不构成交叉债权而禁止抵销。

4.在允许抵销的情况下，同一银行的不同分行属于同一法人，不同分行与借款人之间的债权债务应视为同一银行主体的债权债务，虽然在贷款具体管理主体上存在不同，但是可以统一抵销。

5.此外，作为一般性原则，法院已经为其他债权人利益采取诉讼保全措施查封、冻结的借款人银行账户中的资金，借款人已经设置物权担保权益如应收账款质押的银行账户中的资金，银行是不能进行抵销的。

二、有担保的金融债权个别清偿撤销及保证恢复问题

《企业破产法》第三十二条对个别清偿撤销的问题作出了规定，根据《破产法司法解释二》第十四条规定，对于债务清偿时担保财产的价值低于债权额的个别清偿，管理人请求撤销的，法院应予支持。[注1]但是，管理人撤销全部清偿价款还是撤销超过担保财产价值部分的价款？法律并无明确规定。笔者认为，管理人只能撤销超过担保财产价值部分的清偿价款。如果撤销全部，担保财产因之前的清偿而被债务人另行为其他债权提供担保或者处置，则对先前的财产担保债权人不公平。

撤销个别清偿后，债务人的清偿无效，债权债务关系恢复到清偿之前的状态，主债务没有清偿，保证人的义务也应当恢复，保证人恢复保证责任。但是，如果保证人提供的是财产担保的，如果此时原来的担保财产没有发生变化，则财产担保恢复；如果担保财产已经处置或则进行为他人提供担保，则财产担保不恢复，同时，担保人也没有义务继续提供其他财产担保以及承担保证责任。因为，个别清偿的无效系债权人与债务人的行为导致的，担保人没有义务也没有能力在清偿的时候甄别该行为是否属于个别清偿。

三、破产受理后对保证人是否停止计息

《企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。那么，对保证人是否同时停止计息？存在不同的观点，一种观点认为，在主债务停止计息的情况下，从债务也应当停止计息，否则就会出现从债务大于主债务的情况，这是不符合主从债务关系的。[注2]另一种观点认为，债权停止计息是立法对进入破产程序的债务人所作的特别规定，而保证人并未进入破产程序，所以对其的债权不应当停止计息。[注3]

笔者同意后者的观点，即在债务人进入破产程序后，其保证债权不应当停止计息。

1.债权的主从性关系作为普通民商事规则，仅应适用于主债务人未进入破产程序或者说债务人具有清偿能力的情况下。而主债务人进行破产程序后，债务人清偿责任的减免如利息的停止计算，是在破产程序中依法进行的，而保证人责任的确定与履行则是破产程序之外的一般民事程序中依据担保法等法律进行的。因此，而《企业破产法》仅规定了主债务人进行破产程序后，其债权停止计息，并无法律规定担保债权也停止计息。同时，破产法规定了债权人对债务人的保证人所享有的权利，不受重整计划以及和解协议的影响、破产人的保证人在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任[注4]。根据以上法律规定的精神，均可以进一步推导出，债务人因破产程序不能清偿的部分，保证人仍有义务清偿。

2.破产程序中确定的债务人清偿数额，原则上是债务人实际尚有能力清偿的数额，而减免的数额是债务人无能力清偿的部分，这部分债权是实际发生、实际存在的，而不是未发生的，只是因为主债权人没有清偿能力而无力偿还，这正是债权人设立保证或连带债务的本意，即为在债务人无力清偿债务尤其是破产时由保证人或连带债务人承担债务人所无力承担的债务责任。同时，最高院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十四条第二款：债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

综上，债务人进行破产程序后，要及时足额申报债权，同时及时向保证人主张权利，包括全部利息、罚息，避免错过保证期间、诉讼时效等。

关于利息和滞纳金的一个延伸问题：如何理解《企业破产法解释三》第三条“破产申请受理后，债务人欠款产生的滞纳金（包括生效法律文书迟延利息和劳动保险滞纳金）不得作为债权申报？

一种观点认为“破产申请受理后”是一个事件，滞纳金应全部免除；另一种观点认为“破产申请受理后”是时间节点，故受理前产生的滞纳金作为普通债权申报，受理后产生的滞纳金不得作为债权申报。

笔者同意第二种意见，即可以申报受理前的滞纳金，理由：第一、《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该条文中“破产申请受理后”显然是一个时间节点。第二、《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》法释（2012）9号：税款滞纳金确认之诉，应与受理。破产案件受理前欠缴的滞纳金属于普通破产债权，破产案件受理后产生的滞纳金，不属于破产债权。

四、抵押财产约定不明导致失权

《担保法》解释第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。该条文应区别于《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”应该注意的是，前者的条文是“抵押合同不成立”，而后者是抵押合同“生效”，前者不考虑抵押物办理登记与否，只要抵押财产不明确或者约定不明，则抵押合同是实质上的当然不成立。实践中订立抵押合同，目的是债权人为保障其债权的实现而与债务人在主合同之外订立一份抵押担保合同，如果只是用抵押物的价值这一虚拟的概念，而非实物，对于债权人而言没有获得实际的利益和保障，这与债务人和债权人保证说到期按时还款并无差别。根据法律条文和实践，抵押财产指的为抵押物本身，即房屋等不动产和设备等动产。

例如，吉林省吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民二初字第158号民事判决书：本案中，贯通担保公司与永吉关家公司签订的设备抵押反担保合同中虽约定抵押物以抵押物清单为准，但合同中所附抵押物清单，尚不能明确抵押物的具体设备名称、规格型号等具体情况，且贯通担保公司也没有提供其他证据佐证抵押物的具体情况，同时也无法根据双方签订的主合同和抵押合同对抵押物进行补正和推定，故根据上述司法解释的规定，贯通担保公司与永吉关家公司的抵押不成立，贯通担保公司无法实现优先受偿权。

笔者认为，在订立抵押合同应该注意抵押清单要清晰，表述要明确。在签订抵押担保合同时，将抵押财产及其组成部分以清单的方式明确列出来，并且表述完整，不要存在瑕疵，以免日后产生歧义。例如机器设备的抵押合同中，首先应该注明机器设备的型号、位置等基本信息，其次由于机器设备是可分的财产，应注明机器设备包括哪些部分、零部件的型号以及本次抵押的具体范围。

五、房地产破产金融债权人行使别除权的影响

影响房地产抵押权人行使别除权的三座大山，分别为被拆迁人、消费者购房和工程价款，上述三项均优先于别除权。

（一）被拆迁人的安置房屋

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”

（二）消费者购房

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号第2条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

(2005)执他字第16号批复：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。

2015年《执行异议复议规定》第29条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(仅从用途角度判断，即使购买商铺，但用于居住，且无其他用于居住的房屋，则可认定）（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

（三）建设工程价款优先受偿权

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

破产重整制度涉及债权人的利益、债务人的利益以及全社会的公共利益，体现了破产法的利益平衡取向，但在追求利益平衡的过程中破产程序实际上更为强调企业破产程序对于维护社会经济发展与社会稳定的意义。在不少破产案件中普遍存在债权总额大，但内部分化严重的情况，即小额债权人占债权人人数比例大，大额债权人（通常为金融机构）人数少。因此，在企业破产案件中，金融债权往往会沦为社会安定的“牺牲品”，其基于债权金额大、增信措施完备等取得的相对优势也会因破产程序的特殊价值取向而被削弱，甚至被完全牺牲。这主要体现在别除权与其他优先权的竞合、抵押权处分时的限制、表决制度设置、清偿顺序等方面。金融机构债权人必须积极主动地参与破产程序的各个过程，把握好债权处置各关键时机，善用破产法律程序设计，维护自身的权益。

注释：

[1] 《破产法司法解释二》第十四条规定，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。

[2]相关案例：（2016）浙10民终1872号华夏银行股份有限公司台州分行与浙江双友机电集团股份有限公司、蔡开坚等保证合同纠纷二审民事判决书

[3]相关案例：[2016]最高法民终96号中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司、湖南韶峰水泥（集团）有限公司金融不良债权追偿纠纷二审民事判决书

[4]第九十二条第三款规定：债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

第一百零一条：和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。

第一百二十四条：破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

参考文献：

[1] 常宏建.企业破产重整中银行债权保护策略[J].农业发展与金融，2015（10）：52-54；

[2] 张辉、钟俊.破产撤销权视野下金融债权保护。来源：微信公众号“德恒福州律师事务所”；