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国际保函业务中，有大量的保函不适用国际惯例而适用当地法律。对国外法律或国外法院仲裁体系了解不够深入，往往限制了企业或者银行在草拟保函文本过程中通过保函条款有效维护自身利益，一旦保函项下发生法律纠纷，中国企业和担保行往往很难胜诉，因此中国企业和担保行有必要加强对国外保函相关法律的研究，掌握国际民商事规则，做到防患未然。世界上80%的船舶保函和预付款保函都适用于英国法，本文将以适用英国法的保函为例，从判例出发，探析英国法官关于保函性质、条款解读原则、欺诈例外、合同变更原则、管辖权和平行诉讼等问题的认定标准，并给出银行和企业起草此类保函的合理建议。 作者：肖茜、边海红 文章：《贸易金融》2019年2月刊 一、关键问题认定 1.保函名称术语对于保函性质的影响 英国的判例和法律著作期刊中表达担保的术语较为混杂，例如“bond”，“indemnity”，“guarantee”“surety”往往被混同使用。银行实务中一般用“guarantee”来表达保函的意思，既可能指从属性保函，也可能指独立性保函，而“surety”一般指从属性担保。[1]但实务中保函名称与保函内容之间，保函条款之间有时会互相矛盾，这些情况都加剧了区分保函性质的难度。从大量适用英国法的保函判例及法官判词可以看出，在英国实践中一项担保的名称或者标题如bond、guarantee、indemnity、surety等不是作为判断其性质的主要依据，英国法官对于保函性质的态度是根据保函条款整体含义的解释来判断一份保函的性质。 2.保函性质判定标准 既然名称不能作为依据，那么实务中是怎么判定保函性质呢？英国是判例法国家，对银行保函的性质并没有统一的认定标准。英国法官传统上倾向于将银行履约保函认定为见索即付的独立保函，这在英国早期保函判例Edward Owen案和Howe-Richardson 案中得以体现，即强调履约保函的立足点和信用证一致，银行不在乎卖方是否已履行他在基础合同项下的义务或者卖方是否违约，只关心履约付款义务事件是否发生。 从大量的判例可以看出，由于对保函独立性的判定标准模糊，导致判决结果存在不稳定性，经常出现一审法院和上诉法院意见不一致的情况。最新英国银行法著作列出了见索即付保函的判断标准，即当一份文件满足以下四项条件时应当被认定为见索即付保函: (1)涉及不同司法管辖区的各方进行基础交易; (2) 保函由银行签发;(3)保函包含了一种“见索即付”的承诺(无论是否含有“首先”和/或“书面”字样); (4)保函不含有排除或限制担保人所享有的各种抗辩的条款。英国法官在WuhanGuoyu Ltd v Emporiki Bank of Greece 案中即援引上述标准推翻一审判决，认定该案中的保函为见索即付保函。上诉院表明一审法官过于注重对保函单个条款的解释，而忽略了决定保函性质的上述四个条件和整体解释原则。保函中如有条文相互矛盾的地方，法官认为应该对保函全部条款进行整体解释来判断保函性质。 上述见索即付保函的判定标准有别于见索即付独立保函国际惯例URDG758强调单据化的独立保函特征，但保函条款约定和单据化特征对判定英国保函性质判定仍至关重要。 3.英国法合同解释原则之商业解释理论 在英国，保证被看做一种合同义务（contractualobligation)，而在英国法下，传统合同解释是严格按照文字内容作解，现代合同解释更多关注合同的本质，即考虑订约的背景以及结合语境来理解合同。实务中英国法院对合同解释一般基于以下原则：即解释合同首要原则是忠于原文，但是如果合同条款存在两种以上解释，法官通常会依据当事人商业目的和商业常识进行解释,即有权选择更符合商业理念的那种解释。换言之，法官需要找出的并不是当事人的真实意图或者理解，而是以一个合理第三人对合同当事方订约意图的理解为标准,来确定合同语句的真正含义。 英国最高法院审理的“Rainy Sky v.Kookmin Bank”案是对合同进行商业解释的一个典型案例。本案是船舶预付款保函，纠纷焦点在于根据保函条款，船厂破产时银行是否有义务向买方支付退款。担保银行主张根据保函文本只有在买方拒船、解除合同或者船舶发生全损的情况下，担保行才有义务按照保函条款支付买方；而买方则认为根据造船合同买方可以在船厂破产时取得预付款的退款，且保函正是为了保证预付款能够得到退还才开立的，因此担保行有义务支付买方。鉴于对保函争议条款本身存在两种解释，英国最高院法官采用了合同商业解释原则，认为保函本身的作用是为了保证买方所支付的预付款得到退还，而船厂破产恰恰是买方最需要得到担保的情形，如果保函将破产情形排除于担保范围之外，这在商业上是完全不合理的，另外尽管保函文本中存在不利于这种解释的条款规定，但也不能排除破产的合理理由，因此法官最终判定担保行需要履行付款义务。 4.欺诈例外原则 前文提到英国法官传统上倾向于将银行履约保函认定为见索即付的独立保函，而其中唯一的例外是存在明显欺诈且银行已知情。在强调独立性原则的前提下，英国法院不愿意干涉银行的付款。英国法院早期判例确立了对待欺诈问题的谨慎立场，根据United City Merchants Bank (Investments) Ltd v. Royal Bank of 禁令是针对欺诈问题的主要救济手段。英国法上禁令种类较多，其中信用证保函欺诈涉及的禁令多数为中间性禁令，其意图是保证某诉讼当事人不因法律救济的延迟而失去其通过诉讼实现的成果。英国法院对颁布禁令要求非常严格：第一，原告必须证明存在适用欺诈例外原则的充分理由，即证明明显欺诈且受禁令方知情。也就是说举证责任在原告申请人一方，且欺诈必须涉及到基础交易的根基从而实质性地破坏了整个交易，才构成欺诈例外的情况。第二，证明诉因的存在，即受禁令方违背了他对申请禁令方负有的合同法和侵权法上的义务。第三，便利衡量的结果显示颁布禁令是恰当的，这里法院主要考量的是从颁布中间性禁令到禁令解除银行所受到的信用损失是否超过了不颁布禁令可能给原告造成的损失。由于英国法院往往过于偏重考虑银行的利益不颁布中间性禁令，导致申请对银行颁布禁令的诉讼结果常常不利于原告。 实务中，基于上述严格的欺诈认定标准和颁布禁令条件，英国法官一般只有在极少数例外情况下才会干涉银行不可撤销的付款责任。因为英国法官认为不可撤销的付款责任独立于基础交易，是国际商业生命之必须，且要让独立担保的受益人知道自己受到保障；除非银行知晓存在明显欺诈，否则法院应该让商人们根据合同解决争议。 5.合同变更对于保函责任的影响 依据英国普通法原则，若债权人与债务人之间的合同有任何实质性变更（material variation），除非得到担保人的同意，否则担保人在担保合同项下的担保之责解除。该原则由英国法院在Holme v Brunskill([1878]3 QBD 495)一案中予以确定。需注意的是，该原则仅适用于一般担保，而不适用于见索即付担保[2]。 适用英国法的保函担保行欲援用上述的担保责任原则必须满足两个条件：一是债权人与债务人之间的合同变更未经保证人同意。实践中，担保人既可以事先同意，也可以事后追认。形式可以是书面、口头或者行为表示。二是合同的变更必须是实质性的。 实务中受益人为避免合同变更导致银行担保责任解除而致使其失去保函的保障，经常会在保函里坚持加入一个“anti discharge”条款，一般措辞为“即使合同依据双方合意发生变更，银行仍继续承担保函下的担保责任”。英国最新上诉法院的判例限制了“anti discharge”条款的效力，即如果合同的变更超越了保函的责任范围，特别是更改的合同明显增加了银行的担保责任而从始至终银行不知情，那么即使保函含有“anti discharge”条款，银行也可以解除其责任，即所谓“范围原则”。但法官从未对如何认定超越范围给出指导性意见，所以银行若使用该原则进行抗辩，带来的判决并不确定。[3] 6.关于单据与保函的严格相符 前面谈到，英国法官认为不可撤销的付款责任独立于基础交易，是国际商业生命之必须，这种看法也贯穿在当索偿单据与保函索偿要求不完全相符时法官对于索赔是否相符的裁决中。从案件Bulgrains&CO.Limited v.Shinhan Bank[2013]以及MUR Joint Ventures v.Compagnie Monegasque De Banque[2016]我们可以看出，英国法官倾向于认为除非是一些实质不符，比如受益人的名字书写等，索偿单据并不需要满足严格相符条件。 7.有关管辖权和平行诉讼 保函即便是约定了适用英国法，但是也不能排除别国依据别国法律进行管辖，由此可能引发平行诉讼，即本国法院和外国法院均主张对国际商事争议具有管辖权。一般情况是，在符合英国法律的前提下，法院可以发出禁诉令，但很难得到国外的承认。目前，关于管辖权和平行诉讼，国内学者存在以下几个观点： （1）国内保函开立银行住所地法院是否拥有管辖权 最高人民法院认为独立保函欺诈纠纷案件是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷，应按侵权纠纷确定管辖。 （2）若保函约定由境外管辖，国内法院对银行保函发出的止付令是否可以阻止开立银行按保函付款。 事实证明，在中国法律程序中被指称的欺诈，不能代表在履行地法律环境下也是非法，或者成为英国法院认为可以拒绝付款的理由。 而英国法官认为，即使面临刑事犯罪或民事责任的风险，也是国内银行根据保函条款所同意承担的内在风险，作为一家国际商业机构，其通过对外提供担保的商业活动获得费用和担保；保函条款清楚列明，保证合同项下义务是国内某商业银行承担见索即付义务，该付款不受外来因素的影响，例如限制该银行付款的止付令，或者在其他程序中被判决存在欺诈情形等。 在保函约定适用英国法后，国内法院对银行保函发出的止付令难以阻止开立银行按保函付款。如果保函开立银行在当地有分支机构，英国法院就可以强制执行有关的判决或仲裁裁决。 二、保函风险控制建议 1.加强对客户尽职调查，有效管控保函风险 英国法最典型的特征是要证实欺诈很难，要申请禁令更是难上加难，境内银行除了对申请人做好尽职调查，对于国外受益人，也要利用系统内银行内外联动优势或者网络大数据进行适当审核，从客户资质根本上杜绝欺诈风险，同时在保函开立协议文本中，做好相关风险控制安排。 2.合理设置保函文本条款 1）索赔条件明确且单据化 在LUKoil Mid-East Ltd.V. Barclays Bank Plc [2016] EWHC (TCC) 166 [English]案中，保函文本前后矛盾的风险导致法官最终认定担保行无理拒付。在履约保函文本条款中，既有条款（一）“Guarantor would honor Oil Company/Beneficiary’s first presentation on the condition that no amendment has beenmade to the Contract between Oil Company/Beneficiary and Contractor/Applicantimpacting the timily performance of the works under the Contract”,同时又规定条款（二）“Guarantor waived its rights tobe notified of any amendments to the contract”。 受益人提出索赔指明申请人违约，但担保行以受益人未在索赔中指明合同未发生影响履约的修改为由拒付。受益人在英国法院起诉担保行，法院最终判定担保行有支付义务。法官将条款（一）置于整个保函来理解，认为执行该条款意味着保函其他很多条款无效，这不符合商业理念，法官进一步权衡了条款（一）的法律影响，认为要求受益人在索偿中声明一个与银行担保责任不相关的事项也不符合商业理念，并强调索赔条件仅依据保函文本的具体约定，基于以上理由，法官认定担保行无理拒付需要承担付款义务。 因此，基于英国法整体解释原则以及合同商业解释理论，从银行角度来看，保函文本规定应尽量清晰准确，前后一致，避免出现歧义和矛盾，力求文本准确表达担保开立行的真实意图。涉及到索赔条件的条款，应明确索赔需要提交的单据化要求；如有特殊的索赔条件，条款规定应明确注明需要提交何种单据。由于英国法官倾向于认为单据无需与保函要求严格相符，实务中，为了避免后续纠纷，作为担保行如若对索赔措辞有硬性要求，也可在保函中特别说明。 2）保函性质相关表述应保持统一 针对适用英国法的见索即付独立保函，保函条款应清晰准确，避免因条款模糊不清甚至互相冲突而使担保行陷入争议。具体来看，关于保函性质认定的条款应明确表明承担相符交单情况下的独立付款责任，“guarantee”仅用来做名词而非动词，表明银行仅审核索偿表面相符性，且满足上述英国法院关于独立保函认定的条件，同时避免出现从属性保函性质的条款；关于生效、失效、减额等关键条款，均应按照独立保函的特点明确规定满足该条件的单据。 针对适用英国法的从属性保函，关于保函性质的表述应强调银行在该保函项下仅承担第二性的付款责任，并强调银行付款的基础是发生基础交易项下实质的违约或双方约定的情况。 3）其余条款表述 应当知道的是，信用证、保函、备证中明确的到期日或失效事件在英国法下是被承认的，如果没有明确到期日，也不默认有到期日。因此，对于效期等保函的关键项要素，保函文本规定应清晰和明确。 关于因未适用国际惯例导致条款含义不明的，应注意在文本中明确规定当事方的权利和义务。例如关于转让（transfer）和让渡（assign）在国际惯例中有明确约定当事方的权利，但在英国法下上述两种表述含义不明甚至出现混用现象，如文本中涉及到转让和让渡，就需要在文本中做进一步规定以明晰各方权利，避免出现纠纷。 3.谨慎对待“anti discharge”条款 在一般担保中，银行应该尽量不在保函中加入此条款，以此防止保函项下的银行担保责任在银行不知情的情况下扩大，若客户坚持在保函文本中加入，银行可在保函内容中采用列举式明确说明哪些变更会超越银行的责任范围，或者约定除非银行书面同意，否则禁止更改合同的某些条款，比如扩大项目范围，更改项目性质等都会对基础项目进程产生重大的影响从而影响银行的担保责任。 4.合理预防和应对管辖权和平行诉讼争议 在保函开立之前，应提前了解不同法律和仲裁机构的选择可能给担保行带来的影响，合理协商保函所适用的法律和仲裁机构，力争选取对自己有利的方式。国内保函开立银行应当严正告知保函申请人在合同履行中注重自身维权，而非指望发生纠纷后申请国内法院止付令；如果银行被境外法院判决赔付，最终仍将依法向保函申请人追偿全部经济损失，进而敦促其与银行协调步调、一致维权。 若涉及管辖权和平行诉讼争议，作为担保行，首先，应对所涉法律关系进行准确定性，选择处理案件的最佳诉讼策略，在应诉存在较大败诉风险时，应当主动与案件当事人谋求庭外和解的方案，以期将损失降低到最小；其次，应在处理此类案件的全过程中注意收集完善保函开立协议、申请书等对己有利的各类证据，以备在遭遇境外不利判决后及时依据协议的规定向保函申请人追偿。 [1]本文中的保函除特别说明，不特指从属性保函或独立保函。 [2]参考林江 ：造船合同变更与保函风险控制 《中国外汇》2014年第5期 [3]参考刘媛：船舶建造还款保函中银行风险问题研究 |
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