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南京市中级人民法院课题组[1] 独立保函不同于传统的从属性担保，以“独立性”与“单据性”为主要特征，只要受益人在规定的期限内提交了相应的索赔单据, 担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务, 除非存在受益人明显的欺诈或对有关单证的伪造, 否则担保人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩。独立担保对从属性担保的突破可谓顺应时代的要求，在经济自由化、全球化及经济交往电子化浪潮的推动下,独立担保在国际经济交往中得到了广泛的采用。2008年肇始于美国的全球性金融危机的爆发，直接导致独立保函案件增加。而随着我国“走出去”战略的实施，国内企业参与国际市场的合作和竞争步伐不断加快，围绕独立保函所产生的跨国性法律纠纷大量出现[2]。然而，我国现行立法中却没有关于独立保函的规定，这导致法院在审理独立保函纠纷时缺乏依据，给裁判者和当事人都带来了极大困惑。 此次调研中，课题组选取了数十个涉独立保函纠纷的典型案例，归纳了涉独立保函审判工作面临的基本问题，分析现有理论及司法实践的认识和做法，并提出可操作的针对性建议。 一、涉独立保函审判实务的基本问题 （一）典型案例 2004年12月30日，原告中材装备公司与被告格里布瓦尔公司在巴基斯坦签订了巴基斯坦境内水泥生产线合同。合同约定，中材装备公司同意承接整条水泥生产线的工程设计和设备供货，并按本合同约定在中国提供特定培训服务；格里布瓦尔公司进行安装并单车试机，并根据中材装备公司的工作进展分期付款。 2005年8月27日，格里布瓦尔公司根据土建合同及合同附件3的约定，申请开立受益人为中材装备公司的土建设计信用证，信用证号0401LC932105，金额35万美元。2006年9月1日，格里布瓦尔公司向中材装备公司出具详细设计交付收据。2007年3月18日，格里布瓦尔公司签收磨煤机详细设计文件接收单。根据双方签订的补充协议，2008年2月5日，中材装备公司以工商银行天津分行为担保行，以格里布瓦尔公司为受益人，提供一份无条件不可撤销的履约保函，主要内容为：金额为2689741.80美元和707600欧元，有效期至2008年5月30日,自收到格里布瓦尔公司在保函有效期内根据此保函可能发出任何指明中材装备公司未能履行协议下义务的索赔请求通知后15天内，工商银行天津分行向格里布瓦尔公司支付总金额最大值2689741.80美元和707600欧元的金额，无需向中材装备公司取证，即使中材装备公司与格里布瓦尔公司之间或有争议。后经多次推延，履约保函的兑现期延期至2009年10月15日。格里布瓦尔公司分别于2008年及2009年签发性能考核验收证书，证明部分系统测试成功，只有热处理系统没有调试成功，对未能调试成功的原因双方各执一词。 2009年10月10日，中材装备公司以格里布瓦尔公司的索款行为构成欺诈为由，起诉至法院，请求判令：1.确认格里布瓦尔公司在索赔中材装备公司在工商银行天津分行开立的编号为LG121990800021和LG121990800041的保函过程中存在欺诈；2.判令工商银行天津分行终止向格里布瓦尔公司支付上述保函项下款项2689741.80美元和707600欧元；3.诉讼费由格里布瓦尔公司承担。被告格里布瓦尔水泥有限公司辩称：本案争议的是保函纠纷，保函与基础合同是相互独立的。就基础合同，双方约定将根据巴基斯坦1940年仲裁法在迪拜进行仲裁。就保函问题，双方约定适用新加坡法律。原告自始至终没有举出新加坡法律，且格里布瓦尔公司索款材料既非虚假，亦非无索款理由，原告诉称的格里布瓦尔公司在索款过程中存在欺诈的事实根本不存在，原告的诉请缺乏事实和法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。被告工商银行天津分行辩称：该行开立保函程序合法，符合我国相关法律、法规及国际惯例的规定，不存在任何过失。根据《见索即付保函统一规则》第二条的规定，该行开出的保函为独立性见索即付保函，该保函独立于原告与格里布瓦尔公司之间的主合同。如证明保函存在欺诈，必须对主合同进行审查，而该行开立的保函同主合同是相互独立的，原告以保函欺诈为由起诉该行，缺乏事实和法律依据，该行不应承担任何责任。对原告的其他诉讼请求，服从法院裁决。 （二）需要解决的基本问题 根据上述案件情况及诉辩双方的意见，可以归纳出本案审理的焦点问题：1、案涉保证是从属性保证还是独立保函；2、受理法院是否具有管辖权；3、本案的法律适用问题；4、受益人即本案被告的索款行为是否构成保函欺诈。结合我们调研的情况来看，这些不仅仅是本案纠纷需要解决的问题，也是涉独立保函纠纷中都会出现的基本问题。只有解决好这些基本问题，涉独立保函的各类纠纷才有望妥善解决。但由于独立保函是担保制度体系的新类型，在我国缺乏相关法律规定，又很难适用传统担保的规定，因此，司法实践对这些涉独立保函纠纷的基本问题尚未形成统一的意见。因此，从促进立法完善，解决司法实践问题的角度，本文试图探讨涉独立保函审判实务中的以下基本问题：独立保函的识别、独立保函纠纷的管辖权、独立保函纠纷的法律适用，以及独立保函欺诈认定问题。 二、独立保函的识别 我国法律将担保合同明确定位为属于主合同的从合同，未明确把独立保函作为新类型的担保方式。只是在《中华人民共和国担保法》第五条第一款中规定:“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。”有学者认为，这一规定展示了我国《担保法》为独立保函留下的进行司法解释的制度空间。[3]从我国当前的司法实践看，只有具有涉外因素的保证才有独立保函适用的余地。[4]因此，司法实践中对于独立保函的识别就涉及两个层面的问题：1、案涉纠纷是否具有涉外性？2、案涉保证是否为独立保函？ （一）涉外性的认定 对于涉外民事案件的认定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条进行了规定：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形，可以认定为涉外民事案件。也就是说，主体、客体、法律事实三个方面，只要有一个方面具有涉外因素，该民事关系就属于涉外民事关系，具有涉外性。 由于独立保函涉及申请人、受益人、担保人多方主体，涉及基础合同、担保合同以及委托合同等多种法律关系，那么，何种法律关系具有涉外性，该独立保函就可被认定具有涉外性呢？有观点认为，应着眼于担保关系本身而非基础合同关系来考察。即便某一基础交易是国际经济活动或涉外活动，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函适用的余地。也有观点认为，独立保函及其对应的基础法律关系不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。这也是《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》中列举的一种意见。 我们认为，在国际贸易实践中，独立保函被频繁适用，基础合同的一方主体常具有涉外性，或者虽然基础合同不具有涉外性，但担保方却是国外金融机构。我国虽然没有明确法律规定认可独立保函的性质，但司法实践中对独立保函是认可的，各国也有关于独立保函的立法及司法案例。因此，从尊重社会经济现实、维护当事人意思自治、确保独立保函有效性，以及遵守我国现有法律规定的角度，只要担保关系或者基础关系具有涉外性，该保函就应被认为具有涉外性。 （二）独立保函的识别 实践中，保函名称表述不同及合同条款约定模糊，增加了识别独立保函的难度。我们认为，独立保函的识别应遵从当事人的意思自治，尽可能的从形式上探究当事人的真实意思表示： 第一，根据保函的名称确定保函是否为独立保函。如果保函名称即为独立的或无条件的保函，该保函应认定为独立保函。在中国进出口银行诉海南洋浦新大岛实业有限公司等担保合同案中[5]，北京市高级人民法院经审理查明，新大岛公司向进出口银行提交保函申请书，申请开立以赛利宝公司为受益人，金额为1400万美元不可撤销的补偿贸易保函，保函有效期从1999年12月10日至2005年12月10日。同日，海南冶金出具不可撤销的反担保函，称如果进出口银行同意向新大岛公司开立以赛利宝公司为受益人的不可撤销的补偿贸易保函，其愿意为该项担保出具不可撤销的反担保，承担在保函项下发生的一切连带经济责任。据此，北京市高级人民法院认为，应新大岛公司申请，进出口银行给赛利宝公司三份保函中不可撤销地承诺：“一旦新大岛公司出现违反其在汇票项下义务的情况，不能按期付款时，进出口银行在收到指定银行代表受益人（赛利宝公司）发出的声明后，将无条件地向受益人支付汇票的票面金额”，可据此认定进出口银行开具的是独立保函。 第二，根据保函的内容确定保函是否为独立保函。如果保函名称不是“独立性或无条件保函”，保函内容明确约定为“无条件、不可撤销保函的”，或者约定为“见单/见索即付担保”，或者约定为“担保人不想有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，可以将此保函认定为独立保函。或者保函名称虽是“独立保函”，但该保函中主要条款的规定却明显否定其独立性，则应根据保函的实质内容而不是形式名称来认定保函的性质[6]。在马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳分行担保合同纠纷案中[7]，当事人提出中国投资银行沈阳分行所开立的预付款保函不是独立保函，而是从属性保函的抗辩。沈阳市中级人民法院认为，本案所涉保函中中国投资银行沈阳分行关于付款条件的表述是“如果供货方（即沈阳机械设备进出口公司）已收到预付款但未能按照合同规定交付设备，那么，一俟收到贵方通过你方银行出具的说明供货方未能履行合同义务的首次书面要求，我方（即中国投资银行沈阳分行）在合理时间内即行退款给你方，退款金额不超过374150美元。”从这一表述可以看出，该保函的索赔仅需要凭表面上符合保函规定的文件（这些文件一般限于受益人的索付声明，表明导致银行付款的事实条件发生与否，不需要银行加以证实）即付，可以判定本案保函属于独立保函。 第三，根据保函约定的准据法来确定保函是否为独立保函。有些当事人在约定担保事宜时，在文件中援引担保法或独立保函的规定，就可以通过约定的准据法的性质来判断当事人对担保性质的约定。例如，担保合同事前或事后明确约定适用《见索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函[8]。 综上所述，鉴于独立保函独立于基础合同的特性，其不适用于国内保证，独立保函存在的前提是保证关系或基础合同关系具有涉外性。独立保函的识别应遵从当事人的意思自治，尽可能的从形式上探究当事人的真实意思表示，即根据保函的名称、内容及约定的准据法来确定保函是否为独立保函。 三、独立保函纠纷的管辖 独立保函常涉及申请人、担保人与受益人三方，与独立保函有关的纠纷主要涵盖三种法律关系：1、保函申请人与受益人之间的基础合同关系；2、保函申请人与担保人之间的委托合同关系；3、担保人与受益人之间的独立保函，即担保合同关系。因此，司法实践中，常见的涉独立保函纠纷主要是：1、申请人起诉要求确认索款过程存在欺诈，要求担保人中止支付保函项下款项的保函欺诈纠纷；2、受益人起诉要求支付保函项下款项的担保合同纠纷；3、担保人起诉要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款的担保追偿权纠纷。由于一份独立保函涉及多方当事人及多种法律关系，并产生多种类型的纠纷，如果根据法律规定或者当事人约定确定了某种独立保函纠纷的管辖，是否会影响其他类型独立保函纠纷的管辖？ （一）一般规则 独立保函纠纷的管辖，需要依照我国民事诉讼法中关于管辖的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等于争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第二百六十五条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 根据上述法律规定，对于涉独立保函的合同类纠纷，如基础合同纠纷或者担保合同纠纷，如果当事人已经约定了管辖法院，在不违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖规定的情况下，该纠纷由约定法院管辖。如果当事人事前未就管辖法院协商一致，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，由与纠纷有实际联系地的法院管辖。 （二）特殊情形 在独立保函的条款中，一般包含关于争议解决的方式问题，约定纠纷由某法院管辖或者是提交某仲裁机构仲裁，但是上述争议条款的约定是否影响独立保函欺诈纠纷的管辖?理论界存在不同观点。一种观点认为，保函之约定系当事人之间真实意思表示的反映，各方在约定了争议解决方式后，当发生任何与独立保函有关的纠纷时，上述约定应当然适用于双方纠纷。另一种观点则主张，因保函欺诈属于侵权之诉，而不是合同纠纷，欺诈纠纷的当事人为三方以上的当事人，因此担保人和受益人之间的保函合同争议解决条款不能约束多方当事人因保函欺诈而产生的侵权纠纷。根据侵权纠纷的管辖原则，应由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖，侵权行为地一般应为保证人或保函申请人的所在地。[9]对此，我们认为，独立保函约定的争议解决方式主要适用于独立保函开立、付款及索赔等过程中纠纷的解决。独立保函欺诈纠纷是侵权之诉，并不受独立保函争议解决条款的约束。该观点在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第三十条第二款中也有体现：“独立保函欺诈纠纷由被请求止付的担保人或反担保人住所地中级以上人民法院管辖。当事人以独立保函或基础法律关系约定争议解决条款为由提出管辖权异议的，人民法院不予支持。” 除此之外，对基础合同引发的争议具有管辖权的法院，对担保合同纠纷是否也具有管辖权？有观点认为，独立保函独立于基础合同，法院不能对基础合同纠纷与担保合同纠纷同时审理。也有观点认为，独立保函与基础合同相独立，债权人可凭保函对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和独立保函合并审理的规定。债权人在起诉债务人的同时起诉担保人并要求其承担保证责任，受理基础合同纠纷的法院对独立保函纠纷同样具有管辖权。 我们认为，虽然独立保函独立于基础合同，但从减少当事人讼累，优化利用审判资源的角度，只要不违法关于管辖的法律规定，法院可以对当事人提出的基础合同纠纷与独立保函纠纷合并审理，即对基础合同有管辖权的法院可以审理涉独立保函的保证合同纠纷。在意大利商业银行与江苏溧阳莎菲特织布有限公司等购销合同纠纷案中[10]，意大利银行上诉称原审法院无权管辖本案。最高人民法院二审时认为：“莎菲特公司与意大利公司合同约定由莎菲特公司向意大利公司购买无纺布生产线成套设备一套，该合同约定该套设备的安装调试地在江苏溧阳，因此江苏省高级人民法院作为该购销合同的履行地对此案有管辖权。本案中，意大利银行出具的保函为见所即付保函，此类保函可以与购销合同相独立，债权人可凭保函对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和保函合并审理的规定。本案购销合同约定保函是购销合同的第十个附件，莎菲特公司在起诉意大利公司的同时起诉意大利银行承担保证责任，原审法院对此合并审理并无不妥。意大利银行上诉称原审法院无权管辖无事实和法律依据。” 综上所述，对于独立保函的合同类纠纷，当事人已经约定了管辖法院的，由约定法院管辖。否则，由与纠纷有实际联系地的法院管辖。独立保函欺诈纠纷是侵权之诉，并不受独立保函争议解决条款的约束。从减少当事人讼累，优化利用审判资源的角度，只要不违法关于管辖的法律规定，对基础合同有管辖权的法院可以合并审理涉独立保函的担保合同纠纷。 四、独立保函纠纷的法律适用 司法实践中，囿于缺乏相应的法律规则及指导性规定，在独立保函的司法审判中，特别是在保函申请人提出中止支付保函项下款项的诉讼请求时，法院一般只能参照有关信用证的相关司法解释及指导性文件进行审理。[11]在我国目前这种对独立保函立法缺失的情形下，法院如何适用法律解决相应纠纷？这是需要思考和解决的问题。 （一）涉独立保函合同纠纷的法律适用 对于涉独立保函合同纠纷的法律适用，根据我国涉外民事关系法律适用法、民法通则的规定，当事人可以在一审法庭辩论终结前协商确定发生纠纷时适用的法律。在当事人没有选择的，法院适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。例如在深圳市曙光信息技术有限公司等与中国进出口银行担保合同纠纷上诉案中，法官即以双方当事人均选择适用的《见索即付保函统一规则》作为准据法审理涉独立保函的委托合同纠纷。北京市高级人民法院认为：“深圳市曙光信息公司在与中国进出口银行建立的委托合同关系中，虽然未事先对《见索即付保函统一规则》的适用作出选择，但双方在庭审期间对适用《见索即付保函统一规则》不持异议，故进出口银行在开立保函和保函对外赔付的过程中应当适用《见索即付保函统一规则》进行操作。”[12] （二）独立保函欺诈纠纷的法律适用 独立保函欺诈纠纷，在性质上属于侵权责任纠纷。此类纠纷的法律适用问题，应依据我国涉外民事关系法律适用法中关于侵权责任法律适用的规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。即有约定从约定；没有约定的，适用侵权行为实施法律或者侵权结果发生地法律，除非当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。例如，在沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉印度电热公司保函欺诈纠纷案中，沈阳市中级人民法院认为：本案是保函欺诈纠纷，原告以被告保函欺诈为由提起侵权之诉，其诉讼请求涉及第三人出具的独立保函之法律关系。该独立保函是依据国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物开具。该规则对保函项下的申请人、受益人、担保人即本案原告、被告和第三人均具有约束力。《见索即付保函统一规则》第458号出版物未对独立保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题，依据中华人民共和国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。被告向第三人索取保函项下款项的结果地在中国，中国是本案的侵权行为结果地，应适用中华人民共和国的法律。因此，本院确认民法通则为本案的准据法。[13]该案例中，当事人未选择适用准据法，法院即适用侵权结果发生地法律处理本案。 （三）国际惯例的适用依据 自20世纪90年代以来，与独立保函相关的国际惯例和国际条约相继出台，其中国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》（URDG458）、2010 年修订通过的《见索即付保函统一规则》（URDG758）适用最为频繁，已成为处理独立保函事宜的国际惯例。我国目前尚无关于独立保函的明确法律规定，也不是有关独立保函的公约成员国，我们是否可以适用《见索即付保函统一规则》处理涉独立保函纠纷？ 根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款之规定，在我国法律和参加或缔结的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。这条法律规定成为将国际惯例引入裁判的管道。在马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳分行担保合同纠纷案中，沈阳市中级人民法院认为：由于我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据民法通则的相关规定适用有关的国际惯例，即国际商会1992年公布《见索即付独立保证统一规则》对此进行判定。[14]最高院在本案终审判决中，对沈阳中院认为独立保函纠纷可适用有关国际惯例的观点亦予以支持。 （四）强制性规范的直接适用 综合上文来看，当事人合意选择法律是涉独立保函纠纷法律适用的重要依据。但由于独立保函系对外担保，最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国担保法> 若干问题的解释》第六条规定，对外担保合同须经审批与登记。该制度属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益，属于强制性规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。因此，独立保函构成对外担保的，应直接适用该强制性规定，当事人不得通过选择外国法律或国际惯例予以规避或排除。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第六条，亦印证了该观点。“独立保函构成对外担保的，人民法院应当根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，直接适用我国法律关于对外担保的强制性规定。” 在中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案中[15]，最高人民法院亦持相同观点。最高人民法院在二审判决书中的认定: 本案为担保合同纠纷,所涉担保系内陆的公司作为担保人,为香港公司的外币借款进行担保, 该担保属于对外担保。当事人虽然在担保契约中约定适用香港的法律,但由于香港特别行政区与我国内陆分属于不同的法域,根据最高人民法院《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见》第194条规定所确立的原则,涉外合同当事人选择法律适用时,不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内陆对于对外担保有强制性的规定, 本案担保契约如果适用香港法律, 显然规避了上述强制性规定, 故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力, 本案纠纷应适用我国内陆的法律作为准据法。” 综上所述，法院在选择涉独立保函纠纷的准据法时，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，有约定从约定；没有约定的，选择与该争议有最密切联系的法律。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条的规定，《见索即付独立保证统一规则》作为国际惯例，亦可被引入案件作为处理纠纷的依据。独立保函构成对外担保的，人民法院应当根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条的规定，直接适用我国法律关于对外担保的强制性规定。 五、独立保函欺诈的司法认定 （一）独立保函制度的局限 从上文对独立保函的描述可知，基于独立保函的单据性，担保人与受益人之间成立的担保合同独立于基础合同。担保人承担独立保函项下的偿付义务，不能以基础合同产生的抗辩事由对抗受益人。只要受益人的索偿符合约定的条件，保证人就应无条件付款。独立保函的这种制度设计在方便受益人索赔的同时，也为受益人或担保人可能进行的欺诈提供了可乘之机。“从独立担保制度构建的初衷看,其付款责任的绝对性和无条件性特征,使受益人得以在提交与保函规定相一致的单据后即可立即获得担保人的付款,无需等待担保人对基础合同的履行情况进行调查和对申请人是否确实违约进行核实；独立担保的单据化特征,则使担保人只需处理其所熟悉的单据业务,无需进行其并不熟悉的基础合同履行情况的调查和核实。但是,正是独立担保的这些特征,为受益人留下了进行欺诈索赔的制度空间。”[16] 因此，在坚持独立保函付款的单据性及付款责任的绝对性同时，一些国家也通过立法或案例建立了欺诈例外制度，防止受益人利用独立保函的局限进行欺诈。“长期以来，英国和美国的法院在独立担保案件中适用信用证的法律，包括欺诈例外规则。在大陆法系，各国也基于不同的法理基础形成了宽严不一的欺诈例外规则。”[17]我国虽没有建立独立保函欺诈制度，但司法实践中也发展并衍生出一些欺诈例外规则，下文将详述之。 （二）独立保函欺诈的认定 1、债务人已经完全履行了独立保函保障的债务 独立保函申请人提供证据证明其已经完全履行基础合同中约定的义务，则基础合同项下之违约风险并未实际发生，受益人依据独立保函要求担保人承担付款义务的行为，即属于欺诈行为。但基于独立保函的单据性特点，对于该问题的审查在司法实践中争议较大。我们认为，虽然独立保函独立于基础合同，但当申请人或担保人对受益人的索赔是否符合保函约定的条件提出质疑时，法院有义务审查基础合同的履行情况。作出判断的关键因素是申请人是否已经完全履行了基础合同义务；如未完全履行，则受益人的申请不属于欺诈性索赔，如果已经完全履行，受益人的行为则属于欺诈性索赔。例如，在沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉印度电热公司保函欺诈纠纷案中[18]，沈阳市中级人民法院认为被告向第三人提交的索赔函中陈述原告违反合同义务，而实际情形原告并不存在违约之事实，因此，被告向第三人作出原告在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其向第三人作出虚假陈述为索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。被告的行为违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则，被告索取保函项下款项的行为属无效民事行为，第三人因此应终止向被告支付保函项下的款项。在本文第一部分所述案例中，天津市高级人民法院亦认为:本案事实表明，中材装备公司已经收到信用证项下的货款，该事实可以证明中材装备公司已经履行了其在基础合同项下的供货义务。格里布瓦尔公司关于独立保函的索赔属于欺诈性索赔，应不予支持。 2、伪造单据 由于担保人的付款前提是受益人提交了与独立保函表面相符的全部单据,因此,如果受益人提交的单据是伪造的,担保人即可径直拒绝付款,或申请法院作出止付令。“单据欺诈”是既有的信用证判例所确立的规则，而“欺诈性索款”则为履约保函的欺诈例外设立了规则，英国法官丹宁勋爵在1978年的Edward Owen案中确立了这一规则。丹宁勋爵(Lord Denning)在判决中指出:“履约保函作为新兴的商业工具，与信用证一样具有独立抽象性原则，但是，既定的欺诈或者银行明知的欺诈为原则的一项例外。如果银行明知单据系伪造或者付款请求乃是在无获得付款权的情况下欺诈性地提出，那么银行就不应当付款。”[19]该判例所确立的因伪造单据欺诈性索款规则为后续判例遵循并发展。 3、没有真实交易基础 虽然独立保函独立于基础合同，受益人只需符合独立保函上记载的条件便可向保证人索款。但如果受益人与申请人恶意串通，在根本没有真实交易的情况下，申请人向银行申请独立保函，显然违背诚实信用原则，受益人的索款请求不应被支持。另外，在原本存在基础合同，但因受益人单方面的原因导致该基础合同被解除时，受益人的索款行为也应被认定为欺诈，不应被支持。“就合同的解除而言,如果受益人单方面提出解除合同,且合同的解除并不是申请人的原因造成的；或虽然解除合同是由申请人提出的,但该合同的解除完全是因为受益人的根本违约或受益人的其他不当行为或由于合同本身所认可的不可抗力所引起的；或合同的解除是双方合意的结果,且因合同的解除而免除了申请人的义务或双方已就解除合同的后果进行了清理,则受益人的索赔行为应可认定为具有欺诈性”[20]。 独立保函付款责任的绝对性和无条件性特征,在提高交易效率、降低交易成本的同时，也给一些受益人的欺诈行为带来可乘之机。为完善独立保函制度，保护相关方利益，基于诚实信用基本的法律原则，各国在立法及案例中确立并衍生出独立保函欺诈例外制度。即当债务人已经完全履行了独立保函保障的债务、或索款单据系伪造、或没有真实交易基础时，受益人向担保人要求付款的行为，常被认定为欺诈，担保人可以拒绝付款。 六、结语 上文通过对独立保函各国立法、国际惯例及现有司法实践经验的总结及分析，对涉独立保函审判实务中的四个基本问题进行了探讨。但是，目前我国经济生活中大量运用独立保函，法院亦需要解决种类多样的独立保函纠纷，仅靠学术研究或是法官的自由裁量显然是不足以满足实际需求的。经济实践和司法实践呼唤立法者构建独立保函的法律规则：一方面，加快加入联合国《独立担保和备用信用证公约》的进程，为我国投资者提供适用的依据；另一方面，尽快出台与独立保函相关的法律或司法解释，为独立保函纠纷的解决提供法律依据。 [1]课题主持人：冯驰，南京市中级人民法院副院长。课题负责人：陶红，南京市中级人民法院民五庭庭长。课题组成员：王胜、姜欣、陆红霞、桂艳。 [2]郭德香：《见索即付保函的担保风险及其防控对策》，《法商研究》2012年第5期。 [3]李国安：《我国独立担保的实践与立法完善》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2005年第一期。 [4]刘贵祥：《独立保函纠纷法律适用刍议》，人民法院报2009 年6月25日第006 版。 [5]北京市高级人民法院（2006）高民初字第551号判决书。 [6]梁慧星：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年，第48页。 [7]辽宁省沈阳市中级人民法院（2004）沈中民（4）外初字第12号民事判决书。 [8]刘贵祥：《独立保函制度的现实与展望》，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑。 [9]翟红、杨泽宇：《独立保函欺诈例外的分析与认定》，《人民司法》2015年第13期。 [10]中华人民共和国最高人民法院（1998）经终字第289号民事判决书。 [11]李真：《见索即付保函案件司法审判疑难问题研究》，《法律适用》2015年第9期。 [12]北京市高级人民法院（2006）高民终字第363号民事判决书。 [13]辽宁省沈阳市中级人民法院(2005)沈中民四外初字第34号民事判决书。 [14]辽宁省沈阳市中级人民法院（2004）沈中民（4）外初字第12号民事判决书。 [15]最高人民法院民事判决书(2002)民四终字第6号民事判决书。 [16]李国安：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，《现代法学》2014年第5期。 [17]刘斌：《独立担保欺诈例外的类型化》，《比较法研究》2014年第5期。 [18]辽宁省沈阳市中级人民法院[2005]沈中民四外初字第34号民事判决书。 [19]刘斌：《独立担保欺诈例外的类型化》，《比较法研究》2014年第5期。 [20]李国安：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，《现代法学》2014年第5期。 |
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