 专栏介绍 类案办案要件指南 上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作，制订了《类案办案要件指南编撰规划》，力争通过5年时间，形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南，实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下，目前已完成31个类案办案要件指南编撰工作，逐一经高院审判委员会审议通过，并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册、第四册和第五册。五册共围绕2000多个法律适用问题，逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项，附以相应的规范指引（含《民法典》及最新司法解释）和典型案例800多个。 本丛书的编撰出版凝聚了上海法院数十载的审判智慧和经验结晶。为了更好地展现、分享、传承上海法院推进法律适用统一的系列成果，尽最大努力凝聚法律共同体共识，本栏目将持续节选《上海法院案办案要件指南》系列丛书的部分内容，旨在全面提升法律共同体的司法认知和适法统一能力，选取类案指南中的要点内容，以供大家学习和交流。  编者按 独立保函是集信用担保、支付及相关服务为一体的金融产品。上海虽然不是独立保函纠纷的高发地，但作为国际金融中心的上海有着较为完善的金融机构和市场体系，银行出具保函数量大，且独立保函纠纷案件涉案金额巨大、难点问题较多、各地做法不一。为妥善审理该类纠纷，上海法院集结了一批审判业务专家撰写了《独立保函纠纷类案要件指南》。 本期刊发独立保函纠纷类案办案要件指南节选之一：《裁判理念和重点问题》。  推荐阅读时间：30分钟  独立保函纠纷类案的 裁判理念和重点问题 一、裁判理念 （一）仔细识别独立保函与普通保函 保函性质的认定，即涉案保函是独立保函还是担保法上的保证，是每一个涉及独立保函纠纷案件绕不开的话题，亦是确定法律适用的前提。在独立保函业务实践中，当事人本意是开立独立保函，但却由于许多条款为了适应基础交易的需要进行定制，导致涉案保函出现了一些比较模糊和存在争议的条款。这种情况下，法院应根据条款的内容、当事人的具体意思表示进一步判断。通常情况下应倾向维护独立保函的效力，但如果某些保函明显缺少独立保函必备要件，则可以认定为从属性保函并适用不同的规则。 （二）区分独立保函业务中的三种法律关系 独立保函当中存在三种法律关系，需要清晰识别，才能更好地处理相关纠纷。一是基础交易法律关系，比如建设施工合同关系、货物买卖合同关系、借贷合同关系等，这是交易双方签订的基础交易合同所形成的法律关系，也是独立保函开立的原因关系。该法律关系仅存在于基础交易双方当事人之间，仅约束基础交易双方当事人，故其争议解决条款不会扩展适用至独立保函纠纷。二是独立保函申请法律关系。为了完成基础交易，交易一方往往会向金融机构申请开立独立保函。该法律关系仅存在于独立保函申请人和开立人之间，仅约束保函申请双方当事人。我国《独立保函司法解释》第九条规定，除非受益人提交的单据存在不符点，否则开立人在依据独立保函承担付款责任的，可以向独立保函的申请人追偿。三是独立保函法律关系。独立保函实质上是开立人的一种承诺，即承诺在受益人提交的单据符合独立保函的要求时第一时间付款，而且是不可撤销的承诺。这种承诺，受到合同法的约束，由此在开立人与受益人之间形成了法律关系，并且可以单独约定其适用的法律、规则以及争议解决条款。这三种关系紧密结合，但不可混为一谈。 （三）遵循“表面相符”标准以解决单据分歧 根据 《独立保函司法解释》以及URDG相关规定，在审查单据并且决定是否付款时，采用的是表面相符的标准。因此在出现此类纠纷时，必须考虑这一原则，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。换言之，开立人只负责审查单据的表面真实性和相符性，而不论基础交易项下的债务是否未得到履行，均应承担付款义务。司法实践中不宜违背这一原则，如果实质性地审查基础交易情况，将会导致独立保函失去独立性与单据性这些特征，相关业务无法开展。 （四）选择或并行适用国内外法律与国际规则 由于独立保函包含了不同的法律关系，因此在独立保函相关纠纷中，法官需要根据纠纷的具体情况，选择适用或者并行适用国内、国外法律与国际规则。有的纠纷比如追偿纠纷，仅涉及到国内合同法；有的纠纷，涉及到独立保函的识别，需要适用独立保函司法解释；有的纠纷，当事人约定了适用URDG规则，则这种意思自治应予尊重；有的纠纷，直接约定某外国法作为保函纠纷准据法，亦无不可；还有的纠纷，比如保函欺诈止付，又涉及到法院地法的强行适用。这里面并无统一的规则，而是根据纠纷的不同场景，需要法官去区分识别对待。 （五）审慎处理独立保函欺诈纠纷并实施有限审查原则 独立保函欺诈（止付）纠纷是人民法院最常见的独立保函纠纷之一。独立保函的独立性要求独立保函不受基础交易履行情况的影响，但在某些特殊情况下，如果有充足证据怀疑受益人可能存在欺诈行为，则有必要审查基础合同的履行情况来确定受益人的索偿是否存在欺诈。在这个过程当中应当实行有限审查原则，即对基础交易中的权利义务关系和案件事实作一个有限审查，不宜过度干预。因为法院此时处理的仍是独立保函法律关系，而非基础交易合同法律关系，后者可能另行约定了准据法和争议解决机构。与此同时，也要注意程序上的处理。独立保函的欺诈止付又分为程序性中止支付与实体审理后认定欺诈并终止支付，这两个阶段紧密结合。实务中特别需要注意的是程序性中止支付不同于一般案件的财产保全，并非申请人一提供担保就应裁定程序性止付，而是应当进行初步实质审查并在裁定书中写清楚理由。如果随意降低程序性止付的门槛，会破坏独立保函的独立性原则以及先付款后争议的特点，并且引发不必要的国际纷争，影响我国金融机构作为独立保函开立人的声誉。 （六）特别关注独立保函使用于国内业务时产生的新问题 独立保函一开始在我国仅允许在国际业务中使用，后来允许扩展到国内业务使用，对于国内的交易主体而言，有一个不断熟悉的过程。即便是作为保函开立人的金融机构，除银行等经常接触独立保函的主体以外，其他的非银行金融机构也需要一个逐步上手的过程。因此，在国内业务使用独立保函所引发的案件中，经常会有一些特殊之处。比如保函开立人或者基础交易的当事人会要求在保函当中做出一些特殊的约定，这些约定经常会导致独立保函的识别产生较大的争议。除此之外，有一些保函开立人因条件所限，并未像国际业务那样使用SWIFT电文开立保函，而是书面盖章出具保函，或者约定交还保函原件作为索赔条件，这给一些犯罪分子伪造变造保函以可乘之机，导致法律纠纷的特殊化，无法仅凭独立保函司法解释或者URDG规则去解决。这些新问题，在法官处理相关纠纷的时候需要特别注意。 二、重点问题 （一）基础合同的争议解决条款对独立保函纠纷案件管辖权确定是否有影响？ 实践中，独立保函尤其是涉外独立保函申请人与受益人之间的相关基础交易合同基于各种因素的考量，在纠纷解决机制方面时常会约定仲裁条款，一旦就独立保函产生争议，当事人往往援引基础合同中的仲裁条款提出管辖异议，主张法院对案件无管辖权。对于此类管辖异议，法院应认定基础合同的争议解决条款不能约束独立保函纠纷。独立保函纠纷通常发生于受益人与开立人之间，而基础合同系申请人与受益人签订，两者当事人并不一致，承认基础合同争议解决条款对独立保函纠纷具备约束力缺乏法理基础。至于独立保函欺诈纠纷，虽然通常发生于申请人与受益人之间，但本质上系侵权纠纷，亦无基础合同争议解决条款的适用空间。独立保函只是整个基础合同交易中的一个担保或者付款工具，如果保函项下的索赔被拒付，其实并不影响受益人作为债权人的地位，受益人依然可以根据基础合同项下的管辖权约定提起仲裁或者诉讼，要求申请人付款。 （二）平行诉讼中独立保函案件管辖如何确定？ 平行程序问题的产生，主要是源于独立保函关联的多个法律关系分别约定适用不同法律、受不同的法院或者仲裁机构管辖。面对这种多个管辖权并存的情形，当事人都希望在自己更为熟悉的法律环境中解决问题，因此各方当事人会利用保函、基础合同中对其有利的约定进而寻求通过其所在地的法院或仲裁机构的管辖。也正是基于此，一旦出现平行程序，各方当事人往往从对自身有利的立场出发，认可其中的部分诉讼或仲裁程序，而在其他程序中提出管辖异议。司法管辖是国家主权的重要组成部分，不可轻易让渡，尤其是在国际上普遍存在扩张本院司法管辖趋势的背景下，“先受理法院规则”明显不合时宜，独立保函纠纷案件的管辖权，不应受到外国法院或是仲裁机构是否受理关联纠纷的影响。 （三）如何确定独立保函审核单据标准？ 受益人请求担保人付款，应提交单据的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符。（1）独立保函中单据的种类主要有三种，一种为受益人出具的单据，包括付款请求书、违约声明（如“工期未按时完成”“工程项目存在质量问题”等情况说明）以及发票等；第二种为第三方出具的单据，包括履约保函中独立鉴定人、评估师或工程师出具的主合同未履行或履约存在瑕疵的说明等；第三种为裁判文书，司法机构的判决或仲裁机构的判决。（2）提交单据的单据与独立保函条款之间、单据与单据应达到“表面相符”“严格相符”标准。开立人只负责审查单据的表面真实性和相符性，而不论基础交易项下的债务是否未得到履行，均应承担付款义务。（3）表面相符的审核标准应依照独立保函合同约定的审核标准进行，若无约定，则参照国际商会确定的审单标准。 URDG758规定审单的标准如下：（1）结合单据本身、保函和规则三者统一进行审核。（2）单据的内容无需与该单据的其他内容、其他要求的单据或保函中的内容等同一致，但是不得有矛盾。（3）若不要求在单据上签字或由谁签署，提交的单据应符合形式上满足包含所要求的单据功能，且单据上任何签字均可接受，无需说明签字人的名字或职位。（4）若提交的单据是本规则未提及或要求的，该单据不产生索赔的效果，将退还交单人。（5）担保人无需对保函中列明或引用的公式进行的计算重新计算。（6）保函对单据有需履行法定手续、签证、认证或其他类似要求的，需符合“表面相符”。 （四）中止支付独立保函项下款项的审查条件？ 裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备以下条件：具有高度可能性的证据证明存在《独立保函司法解释》第十二条规定的情形，无需证明肯定存在，证明标准为高度可能性；情况紧急，不及时采取中止支付将给申请人带来难以弥补的损失；申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。 （五）保函既载明“凭单付款”，又将申请人的违约情形设定为付款条件的，相关记载是否因违反保函的独立性原则而无效，还是直接否定其独立性而认定为从属性担保？ 应根据保函文本的具体表述判断其构成独立保函抑或从属性担保。如保函文本明确记载适用URDG758规则，则可根据该规则关于非单据条款的规定，认定开立人对违约条件是否满足不具有审核义务；如依保函文本可认定开立人的付款义务具有独立性，此时即便存在申请人违约的表述，只要对于开立人的付款责任而言未增加实质性条件的，便不会影响保函的独立性；如保函文本将保函赔付限定于基础法律关系违约，且隐含了以违约造成的损失作为赔付金额的意思，此时，开立人并非仅承担相符交单的付款责任，应认定为从属性担保。 （六）独立保函欺诈中对基础交易合同的审查原则？ 处理独立保函欺诈纠纷案件或者处理止付申请时应当坚持对基础交易合同的“必要有限审查原则”。独立保函的独立性要求开立人和受益人的权利义务关系只遵循独立保函的约定，不受申请人与受益人之间基础债权债务关系的影响。因此原则上只能就独立保函法律关系进行审查，不能越过独立保函法律关系而对基础交易合同的履约情况、违约事实进行审查。但在某些个别特殊情况下，如法院已有足够证据和事实高度怀疑受益人可能存在欺诈行为，则有必要审查基础合同的履行情况来确定受益人是否拥有向担保人索款的权利，从而最终裁判是否应当认定受益人存在保函欺诈行为。 案件审理中仍然应当在独立担保独立性的限制下，限制对基础交易合同的干预程度，只能就涉及独立保函上载明的受益人索赔声明部分内容涉及的基础交易关系和事实进行审查，而不能涉及对基础合同中不涉及独立保函担保而仅涉及基础债权债务关系中其他权利义务关系和案件事实的判定。坚持对基础交易合同“必要有限审查”原则也是对审理基础合同纠纷法院的管辖权和当事人一致意思表示即合同约定本身内容的尊重。 （七）受益人可否将独立保函合同项下的权利义务予以转让？ 《独立保函司法解释》第十条对于付款请求权的转让有特别约定的从其约定；若无约定，转让一般对开立人不发生效力，除非同时记载可转让和有据以确定的新受益人。URDG758规定除非特别约定，一般情况下受益人的付款请求权不得转让。但不影响受益人将有权获得的款项（即受益权）转让给他人。 （八）独立保函中准据法如何确定？ 国际商会于1991年12月批准了《见索即付保函统一规则》（国际商会第458号出版物，即URDG458），2010年7月1日又实施了修订后的《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物，即URDG758）。对于《见索即付保函统一规则》是否为独立保函的当然法源，应遵循以下几点：（1）有约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则的，尊重双方的约定；（2）若无约定独立保函交易示范规则，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分；（3）无法一致援引的，则适用《独立保函司法解释》的规定予以审理。 （九）独立保函案件中如何确定支付的币种？ 在裁判中，当事人就债务的支付形成合意，也意味着对此产生的债务利息的支付产生合理预期，除受诉付款地法律有强制性规定，否则应尊重当事人对债务支付币种的选择。除支付约定的货币不符合付款地的法律，担保人应使用付款地的货币付款。 （十）申请人为其联营体或子公司代开非融资性保函（例如履约保函）时对担保决议或担保公告（如为上市公司）的审查？ 企业作为申请人为其联营体或子公司代开非融资性保函（例如履约保函）不构成企业的对外担保，无需审核申请人公司对外担保的决议。首先，从独立保函申请人、保函开立人与被担保人间的关系来看，代开保函行为不构成对外担保。保函申请人代开保函的行为目的是为自身拓展海外业务，其与被担保人间构成委托关系。保函担保是银行信用担保，而非申请人信用担保，保函申请人作为委托人委托银行开立保函，申请人和开立人间并非担保法意义上的保证关系，不产生担保债权债务关系，不适用《公司法》第16条规定。保函发生索赔后保函申请人向保函开立人承担偿付义务，本质上是对保函申请关系项下的偿付义务的履行，应参照适用《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第3条的规定，将其界定为借款法律关系。其次，从法律规范的对象来看，代开保函行为并非《公司法》有关公司对外担保的规制对象。保函申请人与被担保人在法律上虽为两个独立主体，但其利益归属具有同一性，申请人并非无偿为他人提供担保，其不符合《公司法》第16条所预设的规范对象，因而不适用担保决议机制。再次，从实务角度来看，为联营体或子公司代开保函本质上属于融资行为，应由银行按融资申请条件予以审核。实践中，极少公司将代开保函视为对外担保。如果银行为防范潜在的法律风险，按照公司提供对外担保的决议进行审核，将会极大降低交易效率。如要考虑对上市公司财务安全的维护、中小股东利益保护及国有企业监管等因素，可在公司治理范畴内加大对违规行为的监管和处罚力度，而不宜以此为由不承担对保函开立人的偿付责任。  |
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