论民事判决中证据与法律的二次连结
作者：南宝龙 发布时间：2008-07-15 13:53:46
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逻辑学上的三段论是民事法官如何适用法律的思维方式和裁判方法。法律规范是大前提，案件事实是小前提，法律适用效果是结论。法律规范具有抽象性，是立法者将形形色色的民事行为反复提炼，并为实现特定的立法意图，使之成为抽象的权利、义务规范，形成行为规则和裁判规则。案件事实，并非日常生活上的所有事实，而是从中筛选的符合法律效果要件的那些法律事实，也就是适用法律的要件事实。法律效果是指权利（或法律关系）产生、变更和消灭，是民事法官运用大前提、小前提进行逻辑推理的结论。
民事诉讼的过程通常表现为两个方面的内容。一方面，当事人为实现自己的利益，主张适用对其有利的法律规范，使之成为民事判决的大前提，同时举证证明案件事实的客观存在，使之成为小前提，并试图说服法官在大、小前提之间存在的内在联系，即要件事实与案件事实具有同一性，以期达到具体事实抽象为要件事实的效果，从而驱动法官适用该法律规范，实现预期的诉讼目的。另一方面，民事法官在实体法律规范的指引下，对当事人所主张的具体事实作出筛选、对比、推理和判断，将抽象的法律规范具体化，适用于具体案件，求证现实的法律效果。在大多数案件中，争议的往往是事实而不是法律。通常当事人之间会争论证据，是否支持了某一方关于事实的主张。因此在做出裁判前，民事法官必须先确定作为裁判基础的事实是否存在，然后才能判断法律适用的效果。也就是说，认定事实包含有双重含义：其一是对事实本身是否存在的认定；其二是对认定的事实是否与某一法律规范的要件事实具有同一性做出判断。如果不是要件事实，则仍然不能适用该法律规范。由此可以看出，认定事实既是民事判决书事实部分的内容，也是说理部分的内容。
民事诉讼的目的旨在解决私权利益纠纷，权利来源于法律关系，这就导致民事案件必然涉及特定法律关系，如合同关系、侵权法律关系、婚姻家庭关系等。法律要件事实就是支撑法律关系及法律关系所产生的民事权利的基石。民事法官为解决当事人的利益冲突，只能以抽象的法律规范为判断标准，审查要件事实的存在与否以及要件事实是否可以构成法律关系和构成怎样的法律关系。简单地说，案件的裁判过程，就是按照抽象法律规范的要求，通过逻辑推理，使案件事实朝着法律规范适用所需要的要件事实的方向进行抽象化或者是将法律规范要件事实具体化的过程，从而得出是否适用以要件事实和适用效果为内容的抽象法律规范的结论，进而推导出相应的法律效果。
查明案件事实（有争议事实）大致有三种主要手段，即证据认定、（运用公理、定律）司法认知和法律推定。其中证据认定是民事诉讼认定案件事实的常态现象（本文不涉及司法认知和法律推定），是主要手段。因此证据是民事诉讼中的重心问题。对证据的审查判断关系到对案件事实的认定，而对案件事实的认定又是法律适用效果的小前提。可见，关于证据的审查判断是民事诉讼的核心内容，它是法律规范与法律效果（表现为当事人期待的利益）的连结点，也是民事判决书中要集中表达的重点内容。本文认为，证据的审查认定可以分成两个步骤：首先是根据证据法对证据本身即围绕证据能力（证据资格）进行审查判断，这是证据与证据法的第一次连接，体现在民事判决书中的事实部分；其次是在预备适用的民事实体法指引下，对证据所能证明的具体事实即围绕证据证明力与实体法律规范规定的抽象的要件事实之间是否具有同一性作出审查判断，这是证据与实体法的第二次连接，常被称为适用法律，体现在判决书的说理部分。
一、证据与证据法的第一次连接
在民事判决书中要如实反映举证、质证和认证的过程。同时努力阐述这一过程符合证据法的规定，并记载于判决书的事实部分。
（一）举证
举证责任分配、举证时限、域外证据、举证责任倒置等都必须依照证据法的规定运行。本文只简单介绍举证责任分配。
举证责任又称为证明责任。民法属于私法，是创设和保护权利的法律规范。按照法律要件分类说（又称为规范说，我国证据法采用此说），千差万别的民事法律规范均由法律要件（又称要件事实）和法律效果两部分组成；法律规范相互之间要么形成互相辅助的关系，要么形成互相对立或者排斥的关系。证明责任分配原理可以从法律规范的这种关系中获得。民事实体法规范，可以分为两大类型。第一类，称为请求权规范或称为权利发生规范。只有当某种利益被法律认可和调整后，方能上升为权利而由法律加以保护，没有法律的规范和调整，就无从说起权利。因此这种设定权利的法律规范在民法之中大量存在，普遍存在。第二类，称为对立规范，包括权利障碍规范、权利消灭规范和权利制约规范。举证责任分配的基本方法是：凡主张权利存在的当事人，应就权利发生的法律要件的存在予以证明；凡否定权利存在，同时主张权利障碍、权利消灭或权利制约应就相应的法律要件的存在加以证明。例如依照《合同法》有关规定，主张借款返还请求权，应当将请求权产生的法律要件即借款合同成立、已履行出借义务、偿还期限已届满（通常借据可以证明这三个要件事实全部存在，为直接证据，而银行转帐等相关手续只能证明其中一个要件事实的存在，为间接证据）均存在。假如被告并非单纯否认原告主张的事实的发生，而是主张适用一个新的独立的对其有利的法律规范时，如权利障碍规范、权利消灭规范或权利制约规范，被告此时才承担证明责任。借款人被告可以依据权利障碍规范（如无效民事法律行为的有关规定）抗辩，并对权利发生障碍的要件事实（如意思表示不真实）负担证明责任；也可以依据权利消灭规范（如权利、义务变更中止的有效规定）抗辨，并对权利消灭的要件事实（如已按约履行这款义务）负担证明责任；还可以依据权利制约规范（如时效的法律规定），并负担相应的证明责任。如果被告不主张适用对立规范，而仅是消极地否认原告权利的发生，则不负有证明责任。我院审判实践中有这样的案例，原告用银行转帐的证据主张借款返还请求权，被告则认为收到款项是由于赠予、分红或支付工资等。在该案中，被告虽然主张了新的事实，但本质上仍然属于消极否认原告请求权的发生，而并非以对立规范作出积极抗辩（积极抗辩的前提是承认权利的发生），因此被告不负担证明责任。同时，还可以做这样的理解，赠予、分红等并非原告请求权产生的要件事实，而是辅助事实（用于证明某一证据证据能力或证明力的事实），在原告的证据尚不能达到请求权发生的证明力时，被告没有对辅助事实举证证明的必要（也就是说，一个不能被证明存在的事实，实在是没有必要证明其不存在）。我们再用数学定理中的矛盾律分析：对转帐有两种解释，且互为排斥关系。假设被告能举证证明是赠与、分红等，就一定可以否定原告主张的事实，这是因为按照矛盾律，互为排斥关系的事物不可能同时存在；但是不能举证证明是赠与、分红、就一定要可以肯定原告主张的事实吗？不，当然不。因为此时案件事实仍然处于真伪不明的状态，两种事实的存在与否均不能确定，矛盾律无法适用。通过以上三种分析方法，本文认为，将赠予、分红等举证责任分配给被告，并由被告承担举证不能的责任，是审判实践中的错误做法。
总之，举证责任分配是民事诉讼的关键（刑事诉讼、行政诉讼基本上不存在此问题，因此不是该诉讼的关键，是证据与法律第一次连接的起点，也是证据与法律第二次连接的必要前提。更是民事法官在民事诉讼中履行释明义务的重要内容。所以判决书中的事实部分应当对举证责任的分配以及当事人是否完成举证责任作出简要叙述。至于分配的理由以及举证不能的后果。可放在判决书中说理部分，在下文论述。
（二）质证
质证是当事人对在法庭上出示的证据提出说明、质疑和辩驳，是当事人对证据能力以及证据证明力作出判断的行为。简单地说，质证就是当事人对证据的判断，也是证据与证据之间的对抗。质证是民事诉讼程序合法、正当的精神实质，是认证的前提。因此质证的过程和内容应当在判决书中着重陈述。
1.证据名称和证据说明要详细记载。证据说明是指提供证据的一方当事人对证据能力和证明力予以必要的释明，释明证据和提供证据同等重要，是质证的开始。例如原告提供证据1，名称是什么，原告对该证据的证明内容、证明力强弱等有怎样的说明，都要一一详细叙述。
2.对方当事人对证据说明的反驳意见是什么，也应当详细叙述。这是因为质证不是简单地否认证据，而应当有具体的理由。
3.对证据是否公开，对方当事人是否反驳以及不反驳的原因（如认可或超出举证时限）予以详细叙述。
4.列举相对应的本证与反证，突出焦点事实，为下一步认证和适用法律作好铺垫。
（三）认证
民事法官对证据审核认定是民事诉讼中绝对不可缺少的重要步骤，也是民事判决书中必写内容。有些民事法官制作民事判决书，只列举举证、质证，但不敢认证、回避认证。，他们担心一旦认证就会导致必须支持该方当事人的主张。其实，这是错觉。有证据并不一定就能胜诉，这要看该证据证明的具体事实是否达到法律规范适用要求的要件事实的证明程度，如果要件事实是三个，该证据只能证明一个，虽然可以认证，但提供该证据的一方仍然可能要承担败诉责任，这是证据的证明力决定的。并不是认证与否决定的。认证阶段着重解决的是证据能力问题，而并不着重解决证明力问题（当然二者还是有一定内在联系的）。证据能力解决的是证据本身问题，证据证明力解决的是法律适用的问题。有的民事法官混淆这一对概念，导致不敢轻易认证，不愿在判决书叙述认证的结论，造成空白。认证主要有以下内容。
1.对证据方法要做明确说明，即当事人提供的证据是否符合《民事诉论法》的证据种类。证据方法由诉讼法规定，属于强行法。而且证据方法在一定程度上决定着证据证明力，当两种证据证明内容发生冲突时，证据方法是审查判断证据证明力强弱的参考因素之一。
2.对证据能力（证据资格）要作出阐述。符合证据三性的就应当予以认证；对于不符合的，应说明理由，尤其是非法证据、不真实的证据肯定没有证据能力，应当排除适用。还有些证据与案件事实联系不够紧密，达不到证明要件事实存在的目的，但也存在与案件相关的可能性，此时不可轻易否定其证据能力。至于其证明力问题可留待判决书说理部分解决。这是因为证据证明力虽然弱，但仍有可能借助司法认知、法律推定或经验法则得出要件事实存在的结论的可能性。
3.列举证据之间有无矛盾之处，矛盾的原因是什么。如果使人合理怀疑证据的真实性也应当排除适用。如果是本证与反证之间证明力的强弱问题。可留待判决书说理部分论述。
二、证据与实体法的第二次连接
无论是主张适用权利产生所依据的请求权规范的当事人，还是主张适用权利受到障碍、消灭或制约所依据的对立规范的当事人，其试图所证明的要件事实，经过民事诉讼程序的举证、质证和认证过程后，会出现以下三种结果：第一，法官确信有关要件事实已被证明，可以适用法律并推导出相应的法律效果。第二，证明导致否定的结果，有关要件事实被证明不存在，相应的法律规范不能适用，不产生法律效果。第三，要件事实是否已被证明或未被证明仍处于真伪不明状态，相应的法律规范仍然不能适用。上述三种情况实现了证据与实体法的第二次连接。是否适用某法律规范并产生法律效果源于这三种情况。因此判决书的说理部分，要根据证据证明力的不同，对所证明的案件事实是否满足抽象法律规范中的要件事实做出说理，并对案件事实和要件事实是否具有同一性作出判断。
（一）举证不能承担败诉责任的理由
民事实体法是民事法官断案的主要标准，抽象的法律规范一旦调整具体的事实则必然会产生一定的法律效果。如果适用某实体法规范对某方当事人带来实际利益，在法理上将这种适用该实体法而对该方当事人带来实际利益的现象，称为举证的必要。反过来说，当法官不能对作为该实体法律规范的要件事实的存在作出明确判断时，将导致能够给有关当事人带来实际利益的实体法不被适用，那么，我们不妨得出这样一个结论：当事人若想通过民事诉讼追求利益，就必须提出所要适用的法律规范，从而迫使该当事人不得不就适用法律规范所要具备的要件事实的存在予以主张并提供证据加以证明。如果能够证明，民事法官就可以适用该法律规范，并推导出相应的有利于该方当事人所期待的法律效果（裁判效果）。否则，则不能做出适用该法律规范的裁判。得出这样的结论必须有一个前提，那就是民事法官履行了释明义务、分配了举证责任、指导了当事人提供证据。审判实践中，有的民事法官释明义务做得不够，在处理举证不能的责任上，缺少必要的前提，也会造成民事诉讼程序失去正当性，因此，判决书说理部分如果涉及举证不能的败诉责任，就必须在该判决书的事实部分将法官的释明义务的履行情况叙述清楚。
（二）适用权利发生规范的说理
凡能够发生一定权利的规范均属权利发生规范。在整个民事实体法中，权利发生规范占据了庞大的数量，从而构成了民法基本规范的核心部分，体现了民事法律的基本特征。其表现形式有以下几种。
1.单独作为权利发生规范
例如《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”这一规范中，债务人承担违约责任是法律效果。合同的成立、第三人非合同主体、第三人不履行是适用该规范的法律要件（要件事实）。
2.同一条款中具有双重性
既可以作为权利发生规范，也可以作为权利障碍规范。
例如《民法通则》第66条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，”这里“追认”是要件事实，是主张权利发生和主张权利障碍双方当事人都必须证明的要件事实。主张权利发生或主张权利障碍的当事人均应负担证明责任。
既含有权利发生规范，又含有权利制约规范。例如《合同法》第45条第1款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。”“合同成立”是权利发生的法律要件；“附条件”即是权利制约的法律要件。
既含有权利发生规范，有含有权利消灭规范。例如《合同法》第115条的定金罚则。“交付定金”是债权发生的法律要件。“不履行债务”是权利消灭的法律要件。
（三）案件事实真伪不明，何方当事人承担责任的说理
所谓真伪不明，是指双方当事人均已履行举证责任，穷尽所有证明手段后，案件事实的存在与否不能作出明确的判断。也就是说，既不能认定该事实的存在，也不能认定该事实不存在，这是民事诉讼中的一种特殊现象。由于人的认识能力存在不足以及认识方法受到客观条件的限制和制约，此种真伪不明的情形也就难免发生。
案件事实真伪不明时适用法律的问题异常复杂，尚没有形成统一的通说。目前而言，可参照上文举证不能来说理。总之，在民事诉讼上，是否发生相应的法律效果，取决于有关实体法能否被适用，而能否适用有关实体法又取决于是否存在适用该实体法的要件事实。当证据无法确定地证明要件事实存在时，则将导致该实体法无法适用，应由对此负担证明责任的当事人承担不利的裁判后果。
（四）对证据证明力强弱作出论述
证明力是指证据作用的大小，证据证明力决定着证据是否可以作为定案的根据，可否引起某法律规范的适用。判断证明力就要从实体法律规范的要求出发，将证据所能证明的内容与要件事实加以比对和判断。如果法律要件宽松，即使证据证明力弱，仍然可以得出适用该法律规范的结论。例如主张物权请求权（消除危险），只要证据能够证明损害可能发生，即可宣告请求权成立；主张债权请求权（损害赔偿），则要求证据不仅证明损害可能发生，还要证明已经发生。可见证据证明力决定着实体法的适用。
1.通过证据与要件事实的关联性来论述证据证明力。所谓“关联性”是指证据与待证案件事实之间有逻辑上的联系，联系程度越紧密，证明力越强。例如，原始证据证明力强于传来证据，直接证据证明力强于间接证据。
2.通过证据与证据之间的矛盾之处来判断证据的证明力。如果证据之间相互矛盾，则应当分析判断矛盾形成的原因是否足以对证据的真伪产生合理怀疑。
3.运用经验法则（推定规则）对间接证据证明力的分析和判断。
4.根据最佳证据规则（推定规则）对证据证明力的审查判断。
以上是本文作者参照最高法院编纂的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》和法官学院毕玉谦教授编写的《民事证明责任研究》的有关内容，针对我院民事判决书中存在的一些常态问题所作的归纳和整理。对于非常态问题，如举证责任倒置、推理、司法认知等特殊情形未作分析，留待今后专题探讨。文中有大量不妥之处需要逐步改进。
作者单位：红桥区法院
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