|
风险升高与风险降低 【作者】 乌尔斯·金德霍伊泽尔，陈璇 【作者单位】 德国波恩大学，中国人民大学 【分类】 民法总则 【中文关键词】 客观归责；风险升高；风险降低；假定的因果流程 【英文关键词】 objective imputation;increased risk;decreased risk;assumption of the causal processes 【文章编码】 1674-5205（2013）04-0193-（009） 【文献标识码】 A 【期刊年份】 2013年 【期号】 4 【页码】 193 【摘要】 由当代客观归责理论提出来的风险升高和风险降低理论都值得进一步反思。首先，任何与法益侵害结果具有因果关系的行为都必然在客观上升高了该结果出现的风险。其次，所谓风险降低理论实际上包含了三种应当运用完全不同的原理来加以解决的情况：第一，在“真正的风险降低”中，结果与行为之间根本不存在因果关系。第二，在行为人误认为其行为降低了风险的情形中，应从主观归责而非客观归责的角度出发排除行为的犯罪性。第三，在损害替换的情形中，应当在肯定行为符合构成要件的前提下，运用紧急避险或推定的被害人承诺的原理来探讨行为的违法性问题。最后，对于“扳道工”案件，不能以风险降低为名运用假定的因果流程来否定客观归责的成立。 【英文摘要】 The theories of increased risk and decreased risk which were developed by the objective imputation theory deserve further thought. Firstly, any act having causality with the results of legal interest violation must necessarily increase the risk of the results. Secondly, the so called theory of decreased risk actually encompasses three situations which should be resolved through different principles：（1）In the “real case of decreased risk situation”，there is no relationship between conduct and result.（2）In case of the actor misunderstands that his action decrease the risk, the exemption of criminality should be analyzed from the perspective of subjective imputation theory rather than objective imputation theory.（3）In the alternative damages situation, the prerequisite of the act in accordance with the constitutive requirements should be decided first, and then the illegality of the acts be discussed under the theories of act of rescue and the presumption of victim's acceptance. Finally, in the Switchman Case, the objective imputation should not be denied by the theory of the assumption of the causal processes in the name of decreasing risk. 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1178080 一、结果、因果关系和风险 （一）客观归责理论主要是在晚近40年内发展起来的。该理论认为，仅仅根据结果引起者个人符合于注意义务的结果避免可能性的标准还不足以将结果归责于行为。事实上，我们需要首先从客观上（即在将结果归责于行为人个人之前）对刑法非难的对象加以限定。就此而言，客观归责理论所追求的目标在于对客观犯罪构成要件所包含的不法[1]进行限制。与其他内容一起[2]，对此发挥作用的应当是所谓关于风险升高（Risikoerhohung）的要求。据此，只有当满足了以下三个条件时，才能认为结果不法（Erfolgsunrecht）以刑法上重要的方式得到了实现： 第一，行为人在客观上升高了某一构成要件结果出现的风险； 第二，这种风险应当是为法所不容许的； 第三，该风险在已出现的结果中得到了实现[3]。 在风险升高理论为结果以符合构成要件的方式得以实现而提出的以上诸要件中，下文只对其中第一个进行详细的考察。该要件指出，只有当一名“客观的”观察者从行为当时的角度出发认为行为已明显升高了结果发生的盖然性时，这种行为方式才对责任的成立具有意义。罗克辛（Roxin）认为该要件是对相当因果关系理论（Adaquanztheorie）的进一步发展[4]。这种说法令人颇感意外，因为刑法上客观归责理论的命名者霍尼希（Honig）在其奠基性的论文《因果关系与客观归责》（Kausalitat und objektive Zurechnung）中恰恰主张，相当因果关系理论实际上建立在一种错误分类的基础之上[5]，应当用另一种根本不同的、以符合规范之目的性的思想为指引的归责理论来取代它[6]。根据霍尼希的观点[7]，风险实现的说法仅仅是对根据一般化的日常经验为我们所认识的因果关系的同义反复，因此它并不具有刑法上的特殊意义：一旦确定行为人引起了某一结果，那也就可以断定他升高了结果出现的风险。所以，真正的归责问题在于，当某一规范对象者（Nor-madressat）处于行为人的境遇中时，根据主观目的性上的结果避免能力和避免义务，他是否应对引起结果发生的因果关系负责[8]。 然而，如今的客观归责理论却认为关于风险升高的要求绝不是多余的。相反，它以以下的可能性为其出发点：某人即使并未升高结果出现的风险，也仍然能够引起该结果的发生，甚至结果也可能是由降低了风险的行为所引起。 （二）在对新客观归责理论的这一命题进行详细探讨之前，首先对结果、因果关系以及风险的概念进行简要的界定看来是有好处的。结果的概念涉及的是一种改变。刑法中行为规范的目的在于，保护人、物以及制度中受到积极评价的属性免遭有害的改变。用通常的术语来说，这种受到积极评价的属性就是法益[9]。因此，对生命和健康法益的保护就意味着，不允许对某人处于存活或健康状态的这种属性进行消极的改变，也就是说，不能通过实施一种本可以避免的行为而导致某人丧命或患病。 法益本身是否已经处于不利的状态之中，这原则上对于结果的认定没影响。与结果相关的仅仅是某一现状遭受了不利改变的事实，而不管它将来可能处于何种境地[10]。这种改变可以是十分轻微，且不必持续存在。例如：即便是病人的健康也可以受到损害，即对本身已十分恶劣的健康状况进一步加以损害。 此外，在认定结果时对改变发生的时间点也予以考虑，这是符合刑法上行为规范的保护目的的。我们应当尽可能持久地使受保护的状态免遭不利的改变。所以，任何一种提前出现的不利改变都属于结果。例如：当某人仅靠一根正逐渐裂开的细小绳索悬挂在山崖之上时，不允许任何人将该绳索割断，即便这样做只是将被害人的死亡时点提前了那么几秒钟。即使对这几秒钟而言，生命也应当得到不受限制的保护[11]。 （三）刑法上的因果关系理论也必须以避免法益受到不利的改变这一刑法目的为其指针。虽然刑法上对于因果关系的认定必须以经验科学的因果规律为基础，但它也是以特定的认识需要为指导的。一方面，它只对发生在某一特定时点的法益改变进行说明；另一方面，在众多可供说明因果关系的各种条件中，它只对某个特定的行为感兴趣。刑法上的因果关系判断只关注于某一特定行为和某一特定结果之间的关联。例如：如果我们想从科学理论上全面查清导致一起住宅火灾案发生的原因，那就必须考虑为根据自然规律对事件进行准确说明所必要的全部事实情况。于是，对此而言重要的不仅仅是可燃物质和空气中氧气的存在，而且还包括关于房屋所处状态的一切详细信息。由于从自然规律上来说任何一个条件都与其他条件相关联，所以要想对火灾的原因进行毫无遗漏的说明，就必须对世间存在的整体状况加以考察。对原因进行这种说明，不仅在实践中无法贯彻执行，而且纯属多余，所以在刑法上也毫无意义。对于保护法益免遭特定形式改变的刑法来说，它在考察因果流程时所关心的问题仅仅是，对于某一特定形式的改变而言是否存在可为行为规范所调控的替代行为。 因此，在住宅火灾案中，刑法对于因果事实的认识仅限于这样一个规范问题，即某人本来有能力遵守禁止纵火的命令从而避免火灾的发生，那么其行为究竟是否属于火灾发生的原因呢？这样一来，事实过程就被限制在极小的一部分之上，对其因果关系当然必须根据经验法则来加以准确说明。比如说，如果关于火灾事故的专家鉴定得出结论，大火是由置于一堆报纸上的一支正在燃烧的香烟所致，那么在所有根据自然规律为说明发生于特定时刻的火灾所必不可少的条件中，对于相关结果而言就要提及可为人之主观目的所操控并因而具有刑法上意义的那个条件。 在规范上将有待查明的因果流程限定于发生在特定时刻的特定形式改变的做法有一个优点，就是它不再重视结果的其它所有属性。特别是，对受到改变之客体的状态本身并无说明的必要。例如：若A把一个经毕加索绘图的花瓶扔在了地上，则花瓶是由毕加索彩绘的事实对于说明花瓶的毁损来说就毫无意义。虽然A和毕加索对于经过彩绘的花瓶碎片布满地板这一结局的出现都同样做出了贡献，但有待查明的结果仅仅是花瓶从完好无缺状态到遭受毁损状态所经历的变化。而花瓶是由毕加索彩绘的事实则对因果地说明上述结果的原因毫无助益[12]。这也同样适用于相反的情形：即便某个第三人D灵巧地将破碎的花瓶成功修复，并使人们从外观上无法觉察到其损伤，也没有任何人会产生应当把这一花瓶的制作归功于他的想法。这仍旧是一个由毕加索彩绘过的花瓶。D的功劳仅仅是完美地修复了这个花瓶。因为在这种情形中，重要的也只是花瓶从毁坏状态到从外表来看完好无损状态所经历的变化。对此，花瓶是由毕加索彩绘的事实依然不具有因果方面的重要性。 对于某种特定的变化来说，一切为根据经验法则有效地说明引起这一改变的因果过程所必须考虑的事实情况均具有因果的重要性。这种必要的条件就可以称之为引起改变发生的原因。该种意义上的某个事实是否应当被看作改变的原因，对此可以通过一个（忽略实践中的困难，至少从理论上来说）简单的方法来加以说明：所有那些即便从因果说明中被排除出去，也不妨碍我们对因果过程做出有效说明的事实都不属于原因。或者从积极的角度来说：如果根据相应的经验法则，只有将某个事实情况作为前提资料加以考虑才有可能对相关的改变做出恰当的解释，那么该事实情况就是原因[13]。所谓的“条件说”（quivalenztheorie）也运用了这种排除式的思维方法。该说（事实上并不准确地）仅仅借助于所谓“若缺少某一条件，则结果就不会发生”的条件公式（condicio-sine－qua-non-Formel），把对相关事实的排除性思考与结果的现实存在联系在一起，而没有涉及该结果能否在因果方面得到解释的问题[14]。于是，事实上并不具有任何因果重要性的事实情况也可以取代在思维上被排除掉的事实，并导致结果的发生。所以，问题并不在于，当我们将某一已存在的事实排除出现实的因果流程之后，结果是否不再发生。实际上，问题应当是，如果不考虑某一相关的事实，那么根据有关的经验法则和现实情况还能否解释结果的出现。这种排除式的思维方法并不影响现实的事实过程，它所寻找的只是那些根据相关经验法则应被视为其现实根据的条件。 在对结果的因果历程进行说明时，只能对已经实际存在的那些事实情况加以考虑。换言之：对相关行为和结果之间的事实流程所进行的整体因果解释必须与真实的描述相联系。因此，就拿火灾案来说，乍一看似乎某人在建筑物中丢下一根点燃的香烟的事实对于火灾的发生具有因果关系上的重要性。但除此之外，对因果过程的有效说明还以点燃的香烟接触到可燃物质为其前提。如果该前提因为香烟掉到了石质地板上而未能得到满足，那么在解释事件发生原因时所需要的先决条件也就没有在所有的细节上得到实现[15]；于是，从这方面来说，相关的行为就缺少了因果关系上的重要性，并且无法成为可能导致火灾发生的原因。 据此，对于因果关系的分析而言，凡是那些只有在某一现实的事实不存在的情况下才对结果的发生具有意义的事实情况均不重要。例如：行为人T开枪朝被害人O射击，O随后死亡。要判断枪击是否属于引起死亡结果发生的原因，关键在现有事实的基础上，若我们要对死亡结果的出现给出符合自然规律的解释，则是否需要考虑枪击行为。至于说O在此之前是否已遭第三人D下毒而即将在数分钟后毒发身亡，这完全不重要。因为根据现有的事实，下毒行为对于从因果方面解释死亡结果的发生而言毫无意义。 只有在取代了现实存在的条件之后才会引起结果发生的发展过程，被称为假定的因果流程（hypothetischeKausalverlaufe）。人们毫无争议地认为，在判断某一行为是否属于引起结果出现的原因时，假定的因果流程不具有重要性。因为某个对于结果的发生不具有因果重要性的事实，也不是该结果的现实依据。此外，之所以说假定的因果流程不重要，其理由还在于被害人保护方面的规范根据。因为如果认为假定的因果流程能够影响因果关系的成立，那么结果的引起者就可以以存在假定的替代原因为依据推卸自己的责任。行为人为其引起的损害所需承担的责任并不因为另一潜在的（不论是行为人还是第三人的）替代行为也同样可能导致该损害发生而归于消灭，这是一个基本的归责原则[16]。例如：在行为人T朝被害人O发出致命一枪的情况下，不能以第三人D已经准备随时代替T射杀O为由，而免除T为现实的死亡引起过程所必须承担的非难[17]。 （四）同样，风险（Risiko）概念在其刑法意义上也与不利的改变这种意义上的结果相关联。如果从积极有益的改变意义上来说，那么与风险相对应的概念就是机会（Chance）。风险与危险（Gefahr）的词义相同，两者可以互换使用。 若我们在某一情形下可以预测说，结果的发生（至少）具有某种盖然性，那就可以将该情形视为风险。风险就是一系列条件的总和；根据决定论和（或）盖然论的法则，这一系列的条件能够为我们得出某一法益（至少）有某种盖然性会遭受损害性改变的预测结论提供合理性依据。正如在因果关系的判断中，任何一个为根据自然规律解释结果发生过程所必不可少的条件都能够被叫做原因一样；在风险的预测中，任何一个使结果的发生成为盖然的条件均可以被称为风险因素（Risikofaktor）。相反，对于该预测无关紧要的事实则并非风险因素，而那些会降低结果发生盖然性的事实则更不可能成为风险因素。 对因果关系的分析和对风险的预测均涉及现实存在的事实，而原因和风险因素也同样都是对现实情况的描述。根据某一事实在对因果过程的说明或者对危险的预测中是否具有因果意义[18]，该事实可以既是风险因素，同时又是原因。这再次说明，每一事实，只要它是根据自然规律对因果关系进行有效分析所必需的，那么就同一结果来说我们就可以将其视为风险因素。但反之则不成立：因为即便结果并未出现，风险的判断也可以是正确的（结果预测所得出的结论只是涉及结果出现的盖然性，而非确定性），所以风险因素并不总是原因。据此，任何一个原因都可以在风险预测中[19]成为风险因素，但并非每一个风险因素从事后的角度来看都证实是原因。 某一事实作为风险因素需要在结果预测中得以考虑的这种属性，应当与该事实作为风险所具有的认识可能性区分开来[20]。正如即便某一事实本身尚未被查明是结果的原因，但它也可能是引起结果发生的原因一样；即使在预测的过程中，某一事实本身未被人们认识到是风险的因素，或者该类事实根本就没有被人们所认识，但它也照样可能成为风险因素[21]。行为当时不能认识的风险因素，首先是指所有那些只有在事后展开的因果关系分析中才能看出其因果意义的条件。但是，当然不能由此得出结论认为，未被认识的风险因素就不能成为风险因素。因此，我们可以从事后的角度出发对结果预测进行以下两个方面的修正：一方面可能证实，曾经存在未被认识的条件，若将该条件纳入考虑的范围，则结果出现的盖然性就会降低或者完全消失。另一方面可能查明，曾经存在未获认知的条件，若考虑该条件，则结果出现的盖然性就会升高，甚至（几乎）能够确定结果将会发生。于是，我们就可以毫不迟疑地断言，在特定条件下感染某种疾病的风险客观上是存在的，不论人们根据医学研究的现状是否将这些条件视为原因和风险因素。 （五）可以肯定的是，客观归责理论的支持者们对于本文到目前为止的论述并无异议。但接下来就出现了一个问题：对于某个已发生之结果的归责可能性来说，风险升高这一要求的内容应当是什么呢？尽管也可能存在一种情况，在此情况中虽然风险多少得到了升高，但结果并未发生；但从客观上来说，在任何一个已经发生的结果出现之前，都存在一个各种重要的风险因素相汇合的阶段，故若无事先客观的风险升高，就不可能出现结果[22]。我们怎么可能在事先没有通过相应的原因行为升高被害人死亡风险的情况下去杀死他呢？因此，正如要求引起洪灾的水必须是湿润的一样，关于风险升高的要求似乎也是多余的。 二、无风险的结果引起 罗克辛在谈及某一行为虽然引起了结果但并未升高风险的情况时所举的例子是，所有“促使他人去从事正常而并无法律意义的日常生活活动的行为，例如劝说他人在大城市里散步、上楼梯、游泳、在山间徒步等等”[23]。但在客观归责的语境下，所涉及的并不是随意的一种活动本身，而是被引起之结果的归属。 假设某人于一个炎炎的夏日在湖中畅游；突然他陷入到一个冰冷的漩涡之中，由此导致其心脏停跳。对于这种案件，我们绝不能以游泳一般来说是无风险的活动为由，认为在结果发生之前并无风险存在。完全相反：在具体的案件中，结果的出现否定了游泳不具有危险性的说法，于是问题就在于，该人是否因为对危险有所认识而需要自担责任。如果游泳者已经认识到自己是在一个水流冰冷的湖中游泳，那么劝说其游泳就属于促使他人去实施自担危险之行为的情形，这种情形不具有刑法上的意义。但是，如果游泳者并未认识到这一危险，那就需要考虑劝说者的责任问题了。同时，不能仅以游泳作为一般的生活活动来说是没有危险的为由，免除劝说者的责任。实际上，问题的关键在于主观归责的要件：若劝说者对具体的风险有所认识，则他因构成间接正犯而需对结果承担责任。反之，则结果归责因故意或过失的欠缺而不能得以成立；但之所以否定归责，绝不是因为劝说他人从事某一“正常”生活活动的行为不具有危险性。 这样一来，就（至少初步地）证实了本文开始所提出的命题：在任何一个对法益所造成的不利变化出现之前都有风险存在，所以能否将某个已出现的结果归责于行为，这只取决于事件参与者对于具体的风险是否具有认识可能性。 三、风险降低（Risikoverringerung） 客观归责理论认为，同一个行为既可以引起结果的发生，同时又降低了结果出现的风险，这一观点与本文开始所提出的命题形成了尖锐的对立。但是，客观归责理论为论证该观点所举的各种案例实际上涉及的是完全不同的情形和行为类型[24]。因此，它把所谓风险降低的案例分为三类。 （一）首先需要关注的是营救行为，即行为人的介入阻止了更大损害结果出现的情形。例如，某人通过封住出水口而减弱了洪水侵袭的规模。但是在这类案件中本来就不存在对结果的引起，所以还根本谈不上对该结果的归责可能性问题。在洪水涌入之后事实上出现的损害，并不是由营救行为所导致。因为营救行为对于从因果方面解释结果的出现并无意义。就本案而言，在对因果过程进行说明时只应考虑事实上涌入的水量以及引起水位上涨的事实情况。营救者的介入行为则只能解释为何损害最终并未达到更严重的程度[25]。所以，我们至多可以将介入行为阻止了更大损害发生的事实评价为营救者所立下的功劳。 我们在此所关注的关于是否因为行为降低了风险而无法将结果归责于引起者的问题，与上述营救案件毫无关联。这种案件所涉及的并非能否将行为引起之结果归责于该行为的问题，而是行为阻止了某一可能发生但最终并未出现的损害的情况。因此，本文开始所提出的命题就得到了证实：在“真正的”风险降低的案件中，营救者全部或部分地排除了事实上存在的风险因素，其行为由于与结果并无因果关系，故不具有构成要件符合性。在欠缺结果引起的情况下，无需再从规范层面出发根据客观归责的标准把刑法上不重要的因果流程排除出去。 （二）第二类案件包含了最近由Sancinetti展开讨论的情形[26]：在一个建筑工地上，起重机正为建造一幢高楼的屋顶而运送房梁。工人A偶然发现，房梁已从起重机上脱落，并且据他估计将砸向工人B。于是，A向B呼喊，让他尽快朝某个方向逃离。B也跑开了，但房梁却正好往B奔跑的方向坠落并击中了他。Sancinetti提出了以下命题：如果相比于B在被呼喊前所处的位置而言，B在其意图跑向的位置被房梁击中的风险要低一些，那么虽然A的行为与结果的发生有因果关系，但由于他降低了死亡结果出现的风险，所以不能将结果归责于他。 该观点在结论上的说服力掩盖了其理论根据上的谬误。Sancinetti混淆了事实上的风险和对该风险的认识可能性，而由此将假想的风险降低当成了事实上的风险降低[27]。实际上，A的呼叫行为是为解释死亡结果发生的因果过程所必不可少的一个条件，所以应当将之视为原因[28]。因此，在受到各种条件决定的世界上，以已有的事实情况为根据，在死亡结果发生之前必然存在导致该结果出现的风险。就此而言，A的呼喊行为事实上并没有降低，而是升高了B被房梁砸中的风险。 就事实上之危险的认识可能性而言，我们可以采取三种立场。首先应当考虑具备了为正确判断事实所必需的全部知识的世界精神（Weltgeist）。在受各种条件决定的世界上，这种世界精神能够做出正确的预测，它使得行为时的危险评估与事后的因果分析完全实现了一致。但由于我们还无法运用这种世界精神所具有的知识，所以它对相关问题的解决没有意义。 第二种是具备了次优水平知识的观察者，例如弹道学专业人士的立场。先不说该专业人士由其知识的有限性所决定也可能出错，现在的问题是，专业人士应当站在哪一时点来进行危险预测呢？因为很明显，在房梁发生坠落的这段时间范围内，越往后关于危险的预测就越准确。在房梁刚脱落的那一刻，专家还只能预测它可能击中的某个范围。但随着房梁每下落1米，人们就可以越发精确地判定房梁事实上将会击中的位置。与此相应，不能排除的是，专家在房梁距地面30米时所做出的预测有可能与他在房梁距地面10米时所作的预测完全不同。所以，现实中存在着以下几种可能性：预测从一开始就不可靠，预测从一开始就正确无误，或者预测需要在相关的时间范围内不断经受修正。 Sancinetti的确设想出了这样一个专业人员，而且他将预测的时点确定在了呼叫行为实施的那一刻[29]。但这是为什么呢？如果专业人士应当做出对于刑法上行为规范具有决定意义的预测性判断，那为什么不能将该判断的时点确定在不仅尚有希望救被害人一命，而且能够使预测实现最大程度准确化的那一刻呢？或许专业人员在房梁距地面还有20米时就可以对其撞击的位置给出十分准确的预测，而此时B还有被营救的可能。所以，为什么应当允许行为人自己来决定，从法的立场出发应在何时为正确的行为做出具有决定性意义的预测呢？但关键还在于：如果我们以某个错误的预测为根据制定具有法律效力的行为命令，那就意味着，导致B死亡的行为是受到允许的，甚至B必须容忍自己被他人杀害。 这样的空想应当就此打住了，因为它毫无意义。当建筑工人A需要决定采取何种方式去救助B时，根本就不存在虚构的专家意见供其参考，正如他根本无法运用世界精神的知识一样。因此，对结果归责起决定性作用的只能是A本人所具备的知识。这样一来，对案件的处理就不再会有什么特别的困难了。它所涉及的就是对因果流程的错误认识（Irrtumfiber Kausalverlauf）这一不存在任何问题的情形。从客观上来说，A通过其呼叫行为引起了B的死亡。必须将之与能否把引起了结果的行为视为可罚的义务违反并归责于A的问题区分开来。如果A对现实的危险做出了错误的估计，那么不论A能否避免该错误，他都不具有故意。只有当A对危险的错误认识是因为他对形势的估计违背了注意义务所致时，才能认定他具有过失。但如果从A所认识的事实情况来看，可以认为他的呼叫能够救B一命，那么也不成立过失。 于是，现在可以确定：尽管风险降低问题在房梁案中具有一定的意义，但并不是客观归责理论所宣称的那种意义。若规范对象者认为其行为降低了结果出现的盖然性，则他既不具有故意也（对于相应的注意义务而言）不具有过失。但是，凡是引起了结果发生的人，都必然在客观上也同时升高了结果出现的风险。虚构的观察者对此风险的错误看法，对于法的立场来说无关紧要。 （三）第三类涉及营救行为的案件是指行为人在事实上阻止了某一结果的发生，但又通过其行为引起了损害程度较小的另一结果。对此有一个著名的教科书案例，即行为人T将飞向被害人O头部并对其构成极大危险的石块打偏，使之击中O的其它身体部位。O因此只遭受了锁骨骨折，但如果石块击中其头部的话，那么几乎可以确定他将一命呜呼。 1．对于该案件，罗克辛提出了以下的一般性原理：如果行为人改变了因果关系的发展流程，并由此降低了被害人本来已经面临的危险，也就是说，使法益所处的境况得到了改善，那么行为自始便没有制造出风险，因此不可将结果归责于该行为[30]。虽然我们也可以从违法性的角度出发通过承认紧急避险的成立来解决这类关于风险降低的案件，但其前提是，我们首先将风险降低看成是符合了犯罪类型的法益侵害；但这恰恰受到了否定。 认为在本案中行为欠缺可罚性的结论是如此的具有说服力[31]，但认为行为并不符合伤害罪构成要件的观点却又是如此的不能令人信服。假设在案例中石块本来是飞向被害人的一只眼睛，营救者将其打偏，使石块击中了被害人的左手，致其左手的一根手指长期无法活动。由于一般来说失去一只眼睛所带来的痛苦大于失去一个手指头，所以被害人通常也会心存感激地同意行为人对损害发生过程进行这种改变。然而，假如被害人是一名职业钢琴师，那么该结论是否仍然正确就值得怀疑了。而且如果事实证明，行为人对被害人所具有的这种特殊情况有所认识，那么这种怀疑就会变得十分强烈。在该类案件中，行为真的还没有符合伤害罪的客观构成要件吗？ 以上的前置性思考已经表明，该案件的背后隐藏着十分棘手的刑法判断。如果我们把案情稍作改动，就可以更为清楚地看到这一点：行为人将飞向O头部的石块打偏，使之击中了站在O身旁的D的脊柱，并导致他半身截瘫。若行为涉及到不同主体的个人专属法益，则显而易见，行为降低了某人所面临的损害风险，这对于行为因在事实上对另一人造成了损害而符合于构成要件并无影响，更不要说它能够否定该行为的构成要件符合性。而且很明显，这里所涉及的并非风险降低的问题，而是能否对损害进行结算的问题。在构成要件层面上对可能出现的损害进行结算的做法对于被害人始终只有一人的情况来说虽然缺少说服力，但毕竟还显得有提出建设性意见的可能；然而，这种做法对于多个不同的人均遭受了损害的情形来说就明显是错误的。所以说，风险降低理论混淆了两个在归责语境下本应分开回答的问题：关于行为引起了结果发生的问题，以及行为由于防止了另一即将出现的结果而可能阻却违法的问题。 结合开始所举的案例，我们可以看出：首先就被阻止的损害而言，存在着“真正的风险降低”的情况。行为人的介人行为排除了O被石块击中头部而死亡的风险。由于致人死亡的头部伤害结果并未发生，所以行为人的行为对于该结果没有因果意义，因而也不符合构成要件。但是，事实上出现的锁骨骨折的损害结果却是由行为人引起的。若不考虑行为人的行为，就无法对该损害的发生做出因果性的解释[32]，对于这一损害结果来说也不存在风险降低；相反，行为人明显升高了被害人肩部受伤的风险。故无理由否定对肩部造成伤害的行为已经具备了构成要件符合性。 2．在行为人用一个较小的损害去替换另一个较大损害的案件中，应当把以下两种损害准确地区分开来：虽然对于未发生的损害来说完全没有必要以危险降低为根据来排除行为人的责任，因为行为始终缺少为成立责任所需要的因果关系；但是对于已经出现的损害来说，由行为人所制造的升高了的危险却已随着结果的发生而得到了实现。因此，在损害替换（Schadensaustausch）的案件中就出现了一个问题，即导致实际损害结果发生的行为阻止了另一（更为严重的）损害，而这种效果是符合命令规范（或容许规范）的，故该行为有可能阻却违法。要回答此处出现的评价问题，我们可以借助于对基础性之规范理论构造的分析。 在行为人为避免O的生命危险而导致D截瘫的案例中，对于O而言，行为人履行了在危难情形下救助他人的义务（《刑法典》第323条c）；若行为人具有保证人地位，则他的行为还符合了源自于《刑法典》第212条[33]和第13条[34]的救助要求[35]。但与此同时，对于被害人D而言，行为人却违反了禁止给他人身体造成（重）伤害的命令。于是，各规范之间就发生了冲突，因为行为人运用法律上的容许去实施救助的行为同时也是违背关于禁止造成他人（重）伤害之命令的行为。要想解决这种互不一致的行为根据之间的冲突[36]，就应当运用蕴含于阻却违法的紧急避险之中的原则，即只有当某一被允许的行为保护了从本质上来看明显更为重大的利益时，禁止侵害的命令才会失效。由于本案所涉及的情形并不符合这一原则，故营救者的行为仍属违法。但这还不能决定行为人是否应受刑罚处罚，因为行为也许（例如当行为人为营救自己的孩子而实施行为时）符合关于阻却责任的紧急避险的规定。 对于营救者将石块从被害人的某一身体部位引向另一身体部位的案件来说，其判断结论与上述案例并无不同。唯一的特殊之处就在于，禁止侵害的命令和要求营救的命令均与同一法益主体的法益相关。所以，我们就不能再运用一般性的紧急避险原理去解决规范冲突了：对于同一个人所拥有的法益而言，利益权衡所依据的标准不是客观的评价，而是该法益主体自己的优先地位[37]。用于解决本案的有效准则，只能是推定的被害人承诺。因此，营救者必须从相关法益主体的利益出发来进行法益权衡。据此，将石块引向钢琴师手掌的行为并不符合推定的被害人承诺的要求，所以营救者实现了结果不法，充其量只能因为行为欠缺故意或过失的义务违反而无法从主观上将该结果不法归责于行为人。但是在一开始所举的案例中，将石块从头部引向肩部的行为则符合被营救者推定的承诺，故可为法律所容许。 3．如果营救者本来可以更大程度地防止可能出现的损害，但他实际上并没有这样做，那么问题的解决方法也不会有任何改变。在开始所举的案例中，营救者本来可以将石块完全打飞而使其根本不会击中O，但他（不论是出于何种动机）只是细微地改变了一下石块的飞行轨道而使之仍然打中了O，并致其锁骨骨折。假设行为人在这种情况下根本不采取任何行动，而O被石块击中身亡，那么行为人既不可能因作为（因为欠缺因果关系），也不可能因不作为（因为欠缺保证人地位）而符合于杀人罪的客观构成要件。他只能根据《刑法典》第323条c的规定为其没有实施救助的不作为承担责任。如果行为人并未完全保持消极状态，而是至少投入了一半的力量介人因果流程，那么与可能出现的死亡结果相比，事实上出现的身体伤害结果将因推定的被害人承诺的成立而阻却违法；因为可以推定O宁可受伤也不愿意丧命。所以，我们只能根据《刑法典》第323条c的规定对行为人没有进一步采取行动防止O的身体受到伤害的不作为予以谴责。若行为人具有保护者的保证人地位，则除此之外还应当首先考虑行为是否构成不作为的（危险）伤害罪。无论如何，行为人在并未全力投入营救时所获得的处遇不应比他完全不采取任何行动时的还要差[38]。 4．此外，对于行为人并非采取行动去改变已有的风险（如正在逼近的石块），而是通过制造另一风险来代替它的案件。风险降低理论也承认，从犯罪论体系的角度来说应当把损害替换置于违法阻却语境下来加以讨论。例如，某一儿童在房屋二层中被大火围困而面临窒息死亡的危险，消防员F在没有其他救助可能的情况下将其抛出窗外，这种方法可能会使儿童在被他人接住而得以幸存的同时也遭受严重伤害。在此，应当认定F的行为符合于伤害罪的构成要件，因为他并未减少现有的窒息死亡的风险，而是从新创造了一个儿童被摔伤的风险[39]。对此，应当借助推定的被害人承诺的原理来排除行为的可罚性。 然而，针对该情形的正确解决方案却表明，从教义学的角度来看，风险降低理论的方案对于扔石块案件来说是多么的不可靠。这两类案件之间的区别仅仅在于，在扔石块案中，营救者是以改变危险的因果流程的方式介入进来（将死亡转变为肩部伤害）；而在火灾案中，营救者却引入了一个新的因果流程（将窒息替换为从窗户摔落）。但是，两种情形下的营救者都分别中断了某个因果流程（死亡），又都分别创设了一个新的事实过程（身体伤害）。因此，对这两类案件所进行的区分到头来实际上只是一种无关紧要的咬文嚼字而已[40]。即便我们可以借助风险的概念成功地（这一点明显值得怀疑）将两类因果流程中断的情形区分开来，但显而易见，相关的评价在违法性判断的语境下至少能够很恰当地得以进行。 5．对风险降低理论所展开的批评绝非只涉及在犯罪论构造中为各种要素寻找定位，并以此追求教义学上的美观效果，实际上它对实践也会产生十分重要的影响。如果我们在因果关系中去解决损害替换的案件，并且在不考虑相关保护利益的情况下对损害加以计算，那就会忽视被害人的自我决定权。这样一来，如果某个医生违背病人明确的意志对其实施了手术，而手术又改善了病人的健康状况，那么医生的这种行为就会毫无顾忌地获得容许（这一结论与通说的观点并不一致[41]）。同时，这种观点也根本没有回答应当根据何种标准来判断损害大小的问题。如果我们认为行为尚未实现客观的构成要件，那么被害人的优先权就无法发挥任何作用。但这与推定的被害人承诺这一违法阻却事由的基本原则相悖。根据该原则，对法益的评价应当与其所有者的意志相联系。 四、结果的同一性（Erfolgsidentitat） （一）最后，需要探讨的或许是风险问题领域内最为棘手的一种情形。在此涉及的也是教科书中假想的犯罪。但是，为了解决这种假想案例，数十年来学者们展开了激烈的争论，该案件的事实表明，它牵涉到刑法理论中的一个基础性问题。我们的讨论将从以下的案件情形出发：一条铁轨在某个位置分岔成两股道，它们相互平行地往北延伸并贯穿一片开阔的山间峡谷。铁轨分岔的道口是由一名扳道工W负责控制；因此，W可以将从南面驶来的列车引至右轨道或左轨道上。每天的17点钟，由L驾驶的机车都会驶过该岔道口，而W也总会将其引至左轨道上。一天，由于发生山崩，故两条轨道均被滚下的碎石所覆盖。W一如既往地将机车引向左轨道，致使L死于非命。但即使L在右轨道上行驶，他也极有可能仍然会罹难身亡。 1．传统的教义学理论试图在因果关系领域内论证扳道岔的行为欠缺结果不法，但这种尝试最终无功而返。如果我们运用“若缺少某一条件，则结果就不会发生”的条件公式来进行判断，那么乍一看似乎W的行为与L死亡的结果之间并无因果关系，因为即便W不扳道岔L也同样会丧生。但是，这种解决方案采用了假定的因果流程，而在对因果关系进行分析时恰恰是不允许考虑假定因果流程的。很明显，L在任何一个地方、在任何一个时间，也许在行驶于右轨道的过程中都可能死亡。但是，只有依据在左轨道上行驶的事实才能从经验上对具体发生的死亡结果的因果过程做出的解释。因此，我们不得不承认W扳道岔的行为是导致L死亡的一个原因[42]。 尽管如此，但普珀（Puppe）依然否定了扳道岔行为的原因性[43]，由于山崩导致两条轨道都同样被堵塞，所以我们不需要考虑扳道岔的行为也能对死亡的因果过程做出解释[44]。但如果我们将案情改为，只有左轨道才为碎石所堵塞，那么离开了扳道岔的事实就无法解释L的死亡。然而，涉及相同结果的同样一个行为，不可能在此时属于原因，在彼时又仅仅因为即便没有现实的原因性条件，结果也会在另一个事实过程中出现而不属于原因。普珀的解决方案运用了假定的因果流程，所以它对于因果关系的判定来说无法令人信服[45]。 2．与此相反，客观归责理论的支持者在该案中以行为并未升高风险为由否定了结果的可归责性[46]，并由此也同样运用了假定的因果流程，这是违背其理论前提的。本文开始曾经提到过一个案件，即行为人开枪射杀了一个本来将在数分钟后毒发身亡的被害人。在此，与威胁生命安全的投毒相比，行为人也并未显著地升高被害人死亡的风险。但我们不能以行为欠缺风险升高为据否定该行为符合于杀人罪的构成要件。这是正确的，因为否则的话我们就会把据以判断损害引起的标准与对损害进行衡量的标准混淆。 对于可量化的法益，即财产法益来说，由于假定的因果流程可能会对市场价值产生影响，故我们在假定的损害流程存在的情况下也许需要将某个由行为引起的结果评价为与构成要件无关的损害。然而，对于生命法益而言，由于它原则上只在生或者死这种本质的选择上才具有法律意义，所以我们从一开始就不能在构成要件的层面上考虑某个对责任起填补作用的因果关系（haftungsausfullende Kausalitat）。因此，在行为人杀害了某个本已处于垂死状态之人的案件中，任何的假定因果流程都毫无意义。至多，对于介入行为延长了生命[47]的案件来说，可以将行为所赢得的时间用于违法阻却层面上关于利益衡量的判断[48]。 3．在扳道工案件中，对风险原理的运用还存在另一个困境。如果说扳道岔的行为因欠缺风险升高而并未实现结果不法，那么与此相反，当行为升高了原有风险的时候，我们就必须肯定结果的可归责性。假设山崩首先只是导致左轨道受到堵塞，那么与被害人原先所处的境遇相比，W扳道岔的行为就几乎100％地提高了死亡发生的盖然性。但是，当机车正行进于左轨道途中时，右轨道也因山崩再次发生而归于阻塞。这时，在两股轨道上，死亡结果出现的盖然性均同样达到了近乎确定的程度。如果我们保持理论的前后一贯性，并且将风险预测置于行为人实施行为的当时，那就必须在客观上将L死亡的结果归责于W。若他同时还因违反了注意义务而应受到谴责，则其行为也成立过失致人死亡罪。 这就十分清楚地说明，虚构出某个处于行为当时的客观观察者的做法是何等的不合理。在受各种条件决定的世界上，这两种情形从一开始就都包含着事实上同样巨大的死亡危险。于是，W的责任就建立在某个虚构之观察者的错误预测的基础之上[49]。这一做法也可能以虚构的观察者为标准认定某人无罪。但是，借助于虚构的标准来处罚某人，这是对责任原则的公然违背。 （二）扳道工案件迫使我们公开表明自己的态度。我们不能一方面指出替代原因和假定的因果流程对于因果关系的分析并无意义，但另一方面为了避免得出不令人满意的结论，又在具体个案中以只涉及用于填补责任之因果关系的假定的损害降低为幌子对现实存在的、作为责任成立条件的因果关系加以否定。我们也可以为这种随意摆布理论的做法贴上所谓欠缺风险升高的标签。因为也只有在重新回归替代的假定因果流程的前提下才能否定风险升高。 如果我们首先在排除了假定因果流程的前提下肯定扳道岔的行为既与死亡结果的出现存在因果关系又升高了危险，那么还有一个问题没有回答，即能否认定行为人同时也违反了义务并因而可以将该事件归责于他呢？这种归责可能因行为人欠缺故意或注意义务违反而无法得以成立，对此本文不作详细探讨。当然，值得考虑的还有（如损害替代的案件中）阻却违法的规范冲突（Normenkollision）。为了避免死亡结果的出现而不应去扳道岔的不作为义务，与为了防止L的死亡而应当将火车引到右轨道的作为义务在此发生了竞合。 传统的解决规则认为，不作为的义务优先于作为义务。但我们还不能草率地将之运用到本案中来。因为这规则涉及的是存在不同保护法益的情形，即它所适用的案件应该是，扳道工为了避免在其中一条轨道上发生可能导致多人死亡的严重事故，而将火车引到另一条轨道上，这样做就极有可能只会导致一名铁路工人丧生。在这种情形下，主张不作为义务具有优先性的规则就使得行为人无法获得原本应有的对损害加以分配的权力，因而也无法根据《刑法典》第34条[50]的规定对行为进行评价；我们充其量只能运用责任阻却的原理免除做出了违反法律之决意的行为人的刑事责任。然而，只要案件涉及的是同一主体在同一时点所拥有的同一法益，则不作为义务优先的规则就不再具有任何实质内容上的意义了，它仅指对某种形式的保证义务的履行[51]。对形式义务的遵守是否足以建立起实质的不法，这是一个需要从价值论上加以论证的判断性问题，本文暂不叙及[52]。至少，对这个问题不能预先通过风险升高理论的标语来作答。 【注释】 [1]这是从一般的角度来说的，先不考虑各种特殊的正当化事由。 [2]客观归责理论也一方面致力于对行为人和被害人的责任范围进行划分，另一方面则试图将行为参与者们相互区分开来。在我看来，这就是客观归责理论的根本意义所在；但是，下文将予以批判的危险升高理论却要么不起作用，要么会得出存在疑问的结论。（持同样看法的有Samson, Festschrift fur Luderssen, 2002, S. 587）. [3]代表性的文献，参见Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I，4. Aufl. 2006§11 Rdn. 47. [4]参见Roxin, Festschrift #ur Honig, 1970, S. 133，136；同一作者Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1,4. Aufl. 2006,§11 Rdn.56. [5]更确切地说，之所以如此，不仅是因为相当因果关系理论在方法论上混淆了经验标准和价值标准，而且也是因为一般的经验法则无法解决具体的个案；参见Honig, Festgabe fur v. Frank, Bd. I，1930, S. 174, 179ff；也见Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl.1991，7/30ff，35，对此参见下述第二部分。 [6]Honig Festgabe fur v. Frank, Bd. I，1930, S. 174, 178ff. [7]参见Honig Festgabe furv ．Frank, Bd. I，1930, S. 174, 179：客观归责理论涉及的是因果关系对于法秩序的重要性这一价值问题。 [8]参见Honig Festgabe fur v. Frank, Bd. I，1930, S. 174, 182;关于该思想的进一步深化，参见Hubner, Die Entwicklung der objektiv-en Zurechnung, 2004，S. 291 ff. [9]在此无需对法益概念进行详细的界定；对此，仅参见Hassem-er/Neumann，载Nomos Kommentar（NK）StGB, Bd. I，2. Aufl.2005，Vor§1 Rdn. 108ff.此处有大量文献指示。 [10]关于将结果界定为构成要件意义上的消极改变，详见Puppe,ZStW 92（1980）, S. 863, 878ff；此外，Kindhauser, Gefahrdung als Straftat, 1989，S. 88ff.；Walder, SchwZStrR 93（1977），S. 123；Wolff, Kausalitat von Tun und Unterlassen, 1965, S. 21ff.这种观点绝不像Roxin Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I,4. Aufl. 2006,§11Rdn. 22所声称的那样是对因果关系的“规范化”；实际上，它只是对纯粹经验的因果关系分析所涉及的对象进行了确定。 [11]至于说对于可量化的法益而言，“填补责任”的因果关系是否能够（或者应该）发挥作用，是否由此可以对假定的因果流程加以考虑，本文对这一问题不予探讨（持肯定见解的有Samson,HypothetischeKausalverlaufe im Strafreebt,1972,S.153ff.以及本书的多处）。这类标准根本不涉及结果，而只涉及损害的大小；但是，参见下述第四部分1b。 [12]Jakobs提出来的纯粹附随情状之条件的标准（Kriterium desBedingens bloβer Begleitumstttnde）也是持相同的立场；见Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991，7/15. [13]关于根据前提资料和经验法则来进行推论性的法理学解释，以下文献有详细论述：Puppe, ZStW92（1980）,S. 863, 874ff；同一作者，载（NK）StGB，Bd. I, 2. Aufl. 2005，Vor§13 Rdn. 102ff;Kindhauser, GA 1982, 477, 478ff.；都有更多的文献指示． [14]持相同观点的详细论述有：Samson, Festschrift fur Rudolphi,2004, S. 259, 266. Samson首先将条件公式重新表述为“充分但非必要条件中的必要但非充分部分”（inus-Bedingung），然后又认为对条件公式进行这种重新表述是多余的，并最终抛弃了它。 [15]关于对事件发生原因的解释和相关例子：Puppe，载（NK）StGB（前注10）, Vor§13 Rdn. 114 if.；也参见Freund，载Munchener Kommentar（MK）StGB, Bd. I，2003，Vor§13 Rdn. 313. [16]仅参见Jakobs Strafrecht Allgemeiner Ted, 2. Aufl. 1991，7/92ff.；Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechis, Allgemeiner Teil，5. Aufl. 1996,§28 Ⅳ5；Kahlo, Das Problem des Pflichtwidrigkeits-zusammenhangs bei den echten Unterlassungsdelikten, 1990, S. 250ff.；Kohler, Strafrecht Allgemeiner Teil,1997，S. 146；Kiehl, Strafrecht Allge-meiner Teil, 5. Aufl. 2005,§4 Rdn. 11f. [17]为了对他自己所提出来的（把用于补充责任的因果关系（haftungsausfullende Kausalitat）和用于成立责任的因果关系（haftungsbegrundende Kausalitat）相混淆的）加强原则（Intensivierung-sprinzip）进行补救，Samson,Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht,1972,S.138f.试图在此通过假设替代行为人的行为合法来否定假定因果流程的重要性，但这种做法使得其区分模式丧失了前后的一贯性而完全归于失败；关于相关的疑问，也参见Lampe, Gedachtnisschriftfur Armin Kaufmann, 1989,S.189,212. [18]从逻辑上来说，危险因素的概念当然依赖于原因的概念：危险因素就是潜在的原因。 [19]即在事后立于行为当时所进行的预测中。 [20]对于这种区分所展开的有说服力的论述有：Burkhardt，载Wolter/Freund编，Straftat, Strafzumessung und Strafprozeim gesamtenStrafrechtssystem, 1996, S. 103ff.；也参见Wolter, 140 Jahre Goltdam-mer’s Archiv fur Strafrecht, 1993，S. 268，313. [21]不过，之所以对危险因素欠缺认识可能性，也可能是因为我们对相应的因果法则缺乏认识。 [22]也参见Kindhauser, GA 2007, 447, 464; Schumann, H./Schumann, A.，Festschrift fur Kuper, 2007, S. 543, 549; Struensee, JZ1987, 53，58；同一作者，GA 1987, 97, 101. [23]Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I，4. Aufl. 2006，§11 Rdn. 55；此外，参见Lenckner/Eisele,载Schonke/Schr？der,27. Aufl. 2006, Vor§13 Rdn. 93；Stratenwerth/Kuhlen, StrafrechtAllgemeiner Teil, 5. Aufl. 2004,§8 Rdn.28. [24]对于风险降低理论的批判，仅参见Kindhauser, Festschrift furHruschka, 2005，S. 527, 533 f.；Maiwald, Festschrift fur Miyazawa,1995，S. 465，468f.；Schroeder，载Hefendehl编，Empirische und dog-matische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus, 2005，S. 151ff.在此有关于历史梗概的介绍． [25]也参见Puppe, ZStW 92（1980），S. 863，883ff.；SchroederEmpirische und dogmatische Fundamente, kriminalpoliuscher Impetus,2005，S. 151，159; Wolff Kausalitat von Tun und Unterlassen, 1965，S.23. [26]Sancinetti, Festschrift fuir J akobs,2007，S. 283，594f；SamsonFestschrift ftir Ltiderssen, 2002, S. 587ff．曾将该案例用于批判危险升高理论，当然他的前提是假定对于房梁可能击中的位置来说存在（差不多）恒定的概率分配。 [27]Lees的理论尝试（Objektive Zurechnung des Erfolgs bei bloaerRisikoverminderung oder Risikomodifikation,2001,S.139f.）也犯了同样的错误，他把危险降低的案件笼统地说成是欠缺危险的案件。 [28]至少（而且只涉及这种情形）当房梁也不会落在B于A呼叫时本来所处的位置时。 [29]参见Sancinetti, Festschrift ftir Jakobs,2007，S. 583，592. [30]Roxin, Strafrecht Allgemeiner Tell, Bd. I, 4. Aufl. 2006,§11Rdn. 53，在此有其他文献指示。 [31]正是由于这个原因，我在自己所撰写的总论教科书第二版，即Kindhauser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2006,§11 Rdn.15ff．中仍然赞同风险降低的标准，并将其视为“实用的缩略语”（持同样观点的，有Kuhl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Autl. 2005,§4Rdn. 54）。 [32]也参见Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991，7/17;Kuhl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aut1.2005,§4 Rdn. 54. [33]即关于故意杀人罪的规定。—译者注。 [34]即关于不真正不作为犯的总括性规定。—译者注。 [35]只要行为人采取了行动，那么尽管介人救助（例如由于危险针对的是本人的法益）并不是他必须履行的一种义务，但其行为仍然是受到容许的；于是，我们可以将并无法律义务的救助努力称之为“超出义务要求至上的”（supererogatorisch）行为。关于这一重要的规范逻辑问题：仅参见Hruschka/Joerden, ARSP 1997,93ff．在此有其他文献指示． [36]对这类规范冲突的详细分析，参见Hruschka, Festschrift furLarenz, 1983，S. 257，276ff. [37]仅参见Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AllgemeinerTeil，11. Aufl. 2003，§14 Rdn. 69; Maiwald, Festschrift fur Miyazawa,1995，S. 465，479; Walter,载Leipziger Kommentar（LK）StGB, Bd.I，12. Aufl. 2007, Vor§13 Rdn. 93；持不同看法的，有Kupper,Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik,1990, S. 94，他对于这种情形也想运用阻却违法之紧急避险的规则。 [38]正确的论述参见：Roxin, Gedachtnisschrift fur Armin Kauf-mann, 1989, S. 237, 244；也参见Baumann/Weber/Mitsch（本页脚注[5]），§14 Rdn. 67. [39]仅参见Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 37. Au-fl. 2007，Rdn. 195；Jescheck/Weigend，§28 Ⅳ2；Kuhl StrafrechtAllgemeiner Teil, 5. Aufl. 2005，§4 Rdn. 55；也参见Jakobs , StrafrechtAllgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991，7/16；vgl．关于案例，也参见BGH JZ1973，173. [40]也参见Sancinetti Festschrift fur Jakobs, 2007, S. 583, 588:“我们完全无法确定这种区分是否真的有意义。”批判性的论述也参见Walter，载LK StGB文章，Vor § 13 Rdn. 93. [41]特别是司法判例自帝国法院判决RGSt. 25, 375, 378之后，一直都正确地坚持反对上述观点；关于进一步的文献指示，见Kindhauser, Strafrecht Besonderer Teil, Bd. I，3. Aufl. 2007,§8Rdn. 22ff. [42]也参见Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl, 1991，7/19:“如果某人射杀了一个无可挽救的坠落者，那么他就是导致被害人死亡的条件。” [43]ZStW 92（1980），S. 863，881. [44]反对意见，参见Puppe，载（NK）StGB Bd. I,2. Aufl. 2005，Vor§ 13 Rdn. 116．对于不同的人分别创设的对结果之发生具有同等重要意义的多个条件，Puppe进行了选择性的处理。 [45]在这方面，Puppe自己也提出了具有说服力的论据。Puppe,载（NK） StGB Bd. I,2. Aufl. 2005，Vor§13 Rdn. 114ff. [46]最近的文献，参见Sancinetti Festschrift fur Jakobs, 2007 , S.583. 591f．及进一步的文献指示；此外，参见Roxin Strafrecht Allge-meiner Teil, Bd. 1,4. Aufl,2006,§11 Rdn. 61，与Samson前文，S. 98的看法一致。 [47]前提是行为符合超越的因果关系（uberholende Kausalitat）的成立条件。 [48]我不赞成Wolff的观点（Wolff,Kausalitat von Tun und Unter-lassen.1965,S.24）。延长了生命的介入行为并未对条件说造成“不可克服的困境”；实际上，作为行为人责任成立条件的因果关系是确定存在的，我们不能在构成要件阶段对其加以否定。 [49]Arthur Kaufmann, Festschrift fur jescheck, 1985, S. 273, 276f．对这一难题进行了分析，但对于是否应当在假定的因果关系中“完全排除危险的概念并在一般情况下从事后的角度出发对危险进行判断”的问题，他并未给出回答（他倾向于对之予以否定）；也参见Stratenwerth, Festschriftfur Gallas, 1973，S. 227ff. [50]即关于阻却违法的紧急避险的规定。—译者注。 [51]Kuper曾提出过一个有说服力的论据，即当具有同等价值的法益均面临某种危险时，作为义务所保护的利益与不作为义务所保护者相比并未占据优势地位。（Grund-und Grcnzfragen dcr rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht,1979,S.32ff.）但这一论据也无法为同一主体在同一时点拥有同一法益的情形提供判断标准。 [52]不过，如果我们否定了不作为义务的优先地位，那么接下来又会遇到一个问题，即对于机车驾驶者在右轨道上只是有可能，但并不确定也同样会丧生的案件，能否适用罪疑唯轻的原则呢？这与过失犯中可能欠缺义务违反之关联性的情形是一致的。 |
|
|
