工程欠款治理中的“以房抵债”、优先受偿、业主支付担保-工保网

作为工程建设承发包债务链的源头，工程款拖欠既易导致环环相扣的分包款拖欠、材料款拖欠和农民工工资拖欠乱象，又易致使工程质量难以保障，使得整个行业都无法得到良性的发展。

为转移工程欠款风险，为破解工程款拖欠现象，以“以房抵债”为代表的民事手段、以行使优先受偿权为代表的法律手段、以要求业主支付担保为代表经济手段应运而生。

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“以房抵债”在工程欠款支付中的作用

项目融资过程中，经营风险、市场风险、政治和法律风险都可能影响业主的工程款支付能力，造成发包人不能按照合同约定按期支付工程款的风险。为规避、转移风险，建设单位往往在签订建设工程施工合同时便强势要求施工单位签署以房抵债协议书，约定以特定房屋代替原定给付工程款。此外，也存在工程建设期间建设单位由于资金链出现问题而与施工单位达成以房抵债协议，以及发承双方于债务清偿期届满后约定以房抵债的情况。

无论“以房抵债”出于明示还是暗示、主动还是无奈，施工单位在签订以房抵债协议时，都应选择没有权属争议的房屋、设定科学的收付款流程及买卖形式，以避免合同效力风险、违约风险、税务风险等，最大化争取自己应得的利益。

“以房抵债”这一支付和交易模式建立的同时，合同法为解决工程款拖欠问题所设立的建设工程优先受偿权，却也受到了损害：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而以房抵债协议会将工程欠款合同关系转化为以房抵债合同关系，这一情况下施工方就会丧失建设工程优先受偿权。

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优先受偿权在工程欠款解决中的作用

我国担保法将留置标的物限于动产，因此承包商的留置权为担保法所禁止。为弥补此项缺陷，我国合同法第286条规定了建筑施工企业对工程款的优先受偿权：发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

优先受偿权是法律赋予承包人的一把利剑：自发包人应当给付建设工程价款之日起算的刘娥月内，承包人可请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

值得注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确：承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为先决条件；未竣工工程也可以行使优先受偿权问题，同样也需达到质量合格标准。

与“以房抵债”或明示或暗示、或主动或无奈相同，承包人也常遇到发包人要求提前放弃优先受偿权的情况。此时承包人只有获得发包人的业主支付担保，在一定范围内放弃工程优先权方为良策。

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业主支付担保在工程欠款治理中的作用

2001年建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》中“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”规定，为业主支付担保的应用奠定了法律基础。

业主支付担保，即担保人受发包人的委托向承包人提供的工程款支付保函，如发包人没有按照承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》的约定履行支付工程款的义务，则由担保人按保函约定承担保证责任。

不同于“以房抵债”和优先受偿，业主支付担保引入了担保人作为第三方，以连带责任的方式将工程款支付责任落实到了有清偿能力的承担者身上，并以经济手段倒逼业主自觉采取措施避免发生保函索赔。因此相较于事前的“以房抵债”和事后的优先受偿，业主支付担保的事中控制机制具有显著的优越性，也能够及时转移、分担、防范和化解工程欠款风险。

当然，由于业主相对承包商而言的优势地位，承包商不坚持要求担保的情况也颇为常见。而多地的强势政策也对这一现象进行了积极干预：如要求落实房地产开发项目中业主工程款支付担保制度，建立拒不落实担保制度“黑名单”（黑龙江《关于进一步加强全省建筑市场监管的通知》）；建设单位凡要求承包企业提供履约担保的，应对等提供工程款支付担保，否则视为建设资金未落实，不予办理施工许可证（安徽《关于推进工程建设管理改革促进建筑业持续健康发展的实施意见》）。

因此对于承包商而言，主动争取业主支付担保，谨慎承诺放弃优先受偿权，尽量避免签署以房抵债协议，才是规避工程欠款风险的综合努力。