王利明: 论“买卖不破租赁”

【作者单位】 中国人民大学法学院{教授，博士生导师}，中国人民大学民商事法律科学研究中心{研究员}

【中文关键词】 买卖不破租赁；比较法；法律适用     【文章编码】 1003-0751(2013)09-0048-08

【文献标识码】 A      【期刊年份】 2013年

【期号】 9    【页码】 48

【摘要】 近代各国大多承认“买卖不破租赁”的规则。从比较法上来看，“买卖不破租赁”规则的立法目的在于保护承租人的利益，稳定租赁关系，保护交易安全，实现物尽其用。我国《合同法》第229条确立了“买卖不破租赁”的规则，这使租赁权能够对抗新的所有权人，强化了对承租人的保护。“买卖不破租赁”规则主要适用于不动产，因为动产具有相当强的可替代性和可消耗性特点，保持动产租赁的长期稳定性的意义不像不动产租赁情形那样大。严格地讲，“买卖不破租赁”只是一种形象的说法，其立法意旨在于，任何租赁物所有权的变动都不得影响租赁合同的效力，因此，这一规则的适用并不限于买卖，其中的“买卖”应当采广义的概念，包括赠与、确权等所有可能导致租赁物所有权发生变动的情形。“买卖不破租赁”规则的适用使得租赁权具有了对抗第三人的效力，而且该效力直接依据法律规定产生、不需要登记，但这并不意味着租赁权已经成为了物权。

【全文】       【法宝引证码】 CLI.A.1241002    

　　“买卖不破租赁”(Kauf　bricht　nicht　Miete)，是指在租赁期间，租赁物的所有权变动并不导致租赁关系的解除。[1]我国《合同法》229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条确立了“买卖不破租赁”的规则，这使租赁权实际上具有了物权的效力，使其能够对抗新的所有权人，强化了对承租人的保护。

　　一、“买卖不破租赁”的历史发展和立法目的

　　一般认为，“买卖不破租赁”是近代法发展的产物[2]。关于罗马法上是否存在“买卖不破租赁”的规则，学界存在争议。有学者认为，罗马法中存在“买卖不破租赁”(emptio non tollit locatum)规则，即确认租赁物的买卖并不导致租赁关系的解除，承租人仍有权请求出租人(即新的所有权人)履行合同义务。[3]但大多数学者认为，罗马法仍采纳“物权优于债权”、“买卖破坏租赁”的规则，并不存在“买卖不破租赁”规则，因为租赁合同所产生的是债权，作为债权人的承租人不能以其依据租赁合同所享有的债权来对抗租赁物新的所有权人，新的所有权人基于物的追及权，可以驱逐承租人而夺回标的物。[4]后来，为了保护处于弱势地位的承租人，“买卖破坏租赁”规则的适用受到了一定的限制，但总体而言，罗马法并没有采纳“买卖不破租赁”的规则。[5]罗马法中的“买卖破坏租赁(sale breaks hire)”规则对后世的学者产生了重大影响[6]，但在18世纪，该规则不断遭到自然法学家的质疑。

　　近代各国为强化对承租人的保护、促进对租赁物的有效利用，大多承认了“买卖不破租赁”的规则。在1794年《普鲁士普通邦法》的制定过程中，就是否规定这一规则存在不同的看法，争议的焦点在于该规则背后的法律政策，立法者最终拒绝采纳“买卖不破租赁”规则。依据该法的规定，新的所有权人虽不能像在罗马法下那样将承租人赶出住房，但可以给承租人一个很短的期间，要求其解除租赁关系。[7]在康德看来，“买卖破除租赁”是符合理性的法律规则：租赁物的所有权发生变动后，买受人就取得了物权，而租赁合同确立的不过是对人权，由于“对于作为财产的一个物件的全部权利超过所有的对人权”[8]，因此，承租人不得以其享有的债权对抗租赁物的买受人。《德国民法典》第一草案采取的是罗马法中的“买卖破坏租赁”规则，其立法理由在于：“基于租赁合同产生的承租人权利是一种债权，而非物权，因此出租人的受让人不应受租赁合同的约束，在任何时候他都可以依据其物权请求承租人返还租赁物。”[9]但不可否认，这一规则也产生了严重的问题，即其忽视了对承租人利益的保护，尤其是在住房租赁情形中，如果出现住房短缺，就可能产生承租人的生存无法得到保障的问题。由于这一原因，德国法学家基尔克对该立法理由提出了严厉批评。在他看来，在德国的许多城市中，承租人臣服于出租人的专断与高额的租金已经成为严重的社会问题，承租人处于弱势地位，为了保护承租人，法律应当在一定程度上限制合同自由，《德国民法典》第一草案应当强化对承租人的特别保护。[10]基于基尔克的批评，温德沙伊德也改变了自己的观点，认为采纳“买卖不破租赁”规则是必要的，是私法实现其社会任务的要求。因此，最终生效的《德国民法典》第566条确立了“买卖不破租赁”的规则。

　　《德国民法典》的规定对于其他国家的立法产生了一定的影响。例如，根据《意大利民法典》1599条的规定，已经在公共登记簿中登记的租赁合同，其可以产生对抗第三人的效力，也就是说，买卖不得破除租赁。在实践中，如果承租人占有租赁物，则租赁物之新的所有权人必须尊重既存的租赁关系。[11]《奥地利普通民法典》第1095条规定：“如果租赁合同已在公共登记簿中登记，则承租人的权利被视为物权，在剩余租赁期限内，租赁财产的新占有人也必须承认该权利。”[12]但是，对于没有在公共登记簿中登记的租赁合同，依据该法典第1120条的规定，原则上产生买卖破除租赁的效力，即买受人在遵守法定的或约定的终止期限的情形下可以终止租赁合同。[13]

　　从比较法上来看，“买卖不破租赁”规则的立法目的在于：第一，保护承租人利益。《德国民法典》第566条规定的立法理由是“保护承租人利益”[14]，但就为什么需要保护承租人利益的问题，却没有作详细说明。王泽鉴先生曾经认为：“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属于经济上弱者，实有特殊保护之必要。”[15]但认为承租人都是经济上的弱者，理由也不充足。笔者认为，不动产对当事人的利益影响重大且具有稀缺性，如果出租人将租赁物出售，而承租人未被赋予对抗买受人的权利，承租人的租赁权就将落空，其仅能向原出租人主张违约责任，这对承租人而言是不公平的。[16]“买卖不破租赁”规则的主要目的是对“土地和房屋的使用承租人和用益承租人的存续利益提供保障”[17]，因为居住利益属于生存利益的范畴，此处的生存利益既包括住宅承租人的居住利益，也包括不动产商业承租人的商业维持利益。在民法价值序列中，生存利益位阶较高，属于应当予以优先保护的利益类型。出租人随意转让租赁物会对承租人的生存利益造成重大影响，因此，应当对承租人的生存利益予以优先保护。[18]第二，稳定租赁关系，保护交易安全。依据“买卖不破租赁”规则，在租赁期间内，租赁物所有权发生变动的，租赁关系并不会受到影响，这对于稳定租赁关系、保护交易安全具有重要意义。当然，“买卖不破租赁”规则并没有改变租赁权的债权属性，其本质上只是一种利益冲突的实用主义解决方式，并没有使租赁权上升为一种物权[19]，而只是通过使租赁权物权化的方式，实现稳定租赁关系、保护交易安全的立法目的。第三，实现物尽其用。采纳“买卖不破租赁”规则，有利于鼓励承租人对租赁物进行中长期投资和利用。对商业承租人而言，其商业经营场所的选址往往是基于多项因素的综合考量而予以确定的，商业业绩、利润的发展和维持也与选址具有密切关系，同时，由于顾客群和广告效应等原因，保持租赁关系的稳定有利于鼓励商业承租人对商业用房进行长期投资，以充分发挥其商业价值，实现物尽其用。

　　二、“买卖不破租赁”的适用范围

　　(一)该规则主要适用于不动产

　　“买卖不破租赁”规则主要适用于不动产。其是否可以适用于动产租赁，对此存在争议。从比较法上来看，有些国家将“买卖不破租赁”的适用范围限于不动产租赁。例如，《德国民法典》第566条规定：“所出租的住房在交给承租人后，被出租人让与给第三人的，取得人代替出租人，加入到在出租人的所有权存续期间因使用租赁关系而发生的权利义务中。”一般认为，德国法上的“买卖不破租赁”规则适用于住房使用租赁关系、土地使用租赁关系和住房以外的房屋的使用租赁关系以及已登记船舶的使用租赁关系。[20]但也有一些国家和地区的民法并没有严格限制该规则的适用范围。例如，我国台湾地区民法典第425条规定，“买卖不破租赁”规则既适用于不动产租赁，也适用于动产租赁。[21]《欧洲民法典草案》第4.2-7∶101条规定“买卖不破租赁”规则的适用对象为“租赁物”，其起草者认为，该项规则首先适用于所有的不动产租赁，在某种程度上也适用于动产租赁。[22]

　　关于“买卖不破租赁”规则的适用范围，我国《合同法》229条采用了“租赁物”的表述，从文义解释来看，其既包括动产，也包括不动产。是否应当对此处的“租赁物”作限缩解释，将其限于不动产？对此，学界存在不同看法。有学者指出，承租人包括动产承租人和不动产承租人，而不动产承租人又可以分为居住租赁人、经营租赁人等，从保护弱者的角度出发，应当将“买卖不破租赁”的适用范围限于居住承租人。[23]笔者认为，应当将此处的“租赁物”限于不动产。其原因在于：

　　1.将“买卖不破租赁”的适用范围限定为不动产，符合该规则的立法目的

　　“买卖不破租赁”规则的立法目的是实现对承租人居住权的保障，维护作为弱者的承租人的利益。苏永钦教授曾指出：“不动产的承租，至少在大多数情形，确可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订定与履行上处于交易的弱势，都还不算太离谱。”[24]而动产租赁则涉及社会生活的方方面面，动产的承租人很难说是经济上的弱者。[25]不动产如房屋、土地等事关承租人的基本生产、生活，如果不适用“买卖不破租赁”规则对承租人予以特殊保护，就可能影响承租人的基本生产、生活，因此，各国通常将“买卖不破租赁”规则适用于不动产。

　　2.动产租赁的标的物具有很强的可替代性，通过违约责任对承租人进行救济已经足以保护其利益

　　动产租赁关系一般不会对承租人的生产、生活产生重大影响。动产租赁并不涉及承租人的居住权，而且动产本身容易找到替代物，其一般情况下也容易消耗，无法进行长期租赁，这样，对动产租赁设定稳定租赁关系的立法目的就不具有太大必要性。对动产租赁即使适用“买卖不破租赁”规则，也无法实现该规则鼓励物尽其用的立法效果和目的。

　　3.对动产租赁的保护适用“买卖不破租赁”规则，可能与民法的其他制度不相协调

　　对动产租赁的情形，因为其一般并不关系到承租人生存利益的保护，所以无须通过“买卖不破租赁”规则对承租人予以特别保护。按照冯·巴尔教授的观点，租赁合同或多或少与买卖合同具有相似性。租赁合同的订立可能主要是为了在动产上设定担保物权，特别是在合同中授予承租人对标的物完全的使用权(以该标的物的使用寿命为期限)。在此情形下，对承租人的保护不应与对买受人的保护存在过多差异。[26]

　　对于“买卖不破租赁”的正当性，学界一直存在着质疑。笔者认为，此种质疑在很大程度上是因为对该规则适用范围的界定不清晰造成的。例如，朱庆育博士认为，就“买卖不破租赁”规则而言，无论是将政策判断归结于“保护弱者利益”，还是归结于“保护承租人的生存利益”，都难免以违背民法“目的独立”性质为代价。[27]笔者认为，学界提出质疑的主要原因还是这一规则的适用范围过于宽泛。动产的类型成千上万，许多动产(如汽车、设备、船舶、飞机等)都可以进行租赁，而在这些租赁关系中，无法判断承租人是否属于经济上的弱者，而且，承租人往往是为了经营而进行租赁，很难说有生存利益的保障问题。在此情况下，通过“买卖不破租赁”规则保护承租人的必要性是不存在的，但如果将该规则的适用范围限定于不动产，该规则的正当性基础就会得到强化。

　　《欧洲私法共同参考框架》(DCFR)第4.2-7∶101条规定：“租赁物所有权从出租人移转至新所有人的，如果承租人在所有权移转时已经占有租赁物，则租赁物的新所有权人替代原出租人成为租赁合同当事人。原出租人作为保证人，对不履行租赁合同所发生的债务承担补充责任。”应当承认，该条规定仅适用于动产租赁情形。由此可以看出，“买卖不破租赁”的制度目的已经扩展至稳定租赁关系、维护交易安全。但笔者认为，动产具有相当强的可替代性和可消耗性特点，因此，保持动产租赁的长期稳定性的意义并不像不动产租赁情形那样大。

　　(二)该规则的适用不限于买卖

　　依据“买卖不破租赁”规则，在原所有权人出售不动产之后，承租人可以以其租赁权对抗新的所有权人。[28]关于买卖合同的概念，学界存在广义说和狭义说两种观点。狭义说认为，买卖合同仅指移转有体物所有权的合同，即出卖人移转财产所有权给买受人、买受人支付价款的合同。广义说则认为，买卖合同是包括有体物、权利等财产权的有偿转让的合同，即出卖人将财产所有权或其他财产权移转给买受人、买受人支付价款的合同。从这个意义上理解，买卖包括了一般的动产、不动产的转让和土地使用权的出让、知识产权的转让等。从“买卖不破租赁”规则的解释来看，其中的“买卖”应当采广义的概念，即所有的买卖类型都可以适用“买卖不破租赁”规则。

　　但是，“买卖不破租赁”规则是否仅适用于买卖？例如，房屋在租赁期间，如果因买卖以外的原因而发生所有权变动，则是否仍然适用“买卖不破租赁”的规则？笔者认为，“买卖不破租赁”规则的适用范围并不限于买卖。德国学者梅迪库斯专门讨论了德国民法中“买卖不破租赁”规则的扩展，包括事实法律行为出让使用租赁土地、出租人在土地上设定负担、强制拍卖等情形。[29]这说明，在德国法上，“买卖不破租赁”规则的适用范围并不限于买卖。严格地讲，“买卖不破租赁”只是一种形象的说法，其立法意旨在于，任何租赁物所有权的变动都不得影响租赁合同的效力。例如，赠与、确权等都可能导致租赁物的所有权发生变动，都应当有“买卖不破租赁”规则的适用。因此，“买卖不破租赁”规则的适用不限于买卖。

　　关于“买卖不破租赁”规则的适用范围，有如下几个问题值得讨论：

　　1.是否适用于无偿借用关系

　　德国法认为，对无偿借用人的生存利益的救济，属于社会保障法范畴，单个私法主体不负有且无法完成进行社会救济的义务。笔者认为，在无偿借用关系的情形下，适用“买卖破除借用”规则不会导致借用人的利益受损，而且在无偿情形下，限制并未取得利益的出借人的处分权并无充分理由。从我国《合同法》的立法本意来看，租赁合同一定是有偿的合同，该法仅在第13章“租赁合同”中规定“买卖不破租赁”也意味着，该规则一般适用于有偿合同关系，无偿借用关系并不适用“买卖不破租赁”规则。

　　2.是否适用于其他意定的所有权变动

　　所有权发生变动的原因，并不仅限于买卖，还可以是互易、赠与、遗赠等。[30]从“买卖不破租赁”规则的立法目的来看，其侧重点在于，在租赁物所有权发生变动时仍然维持租赁合同的效力，以保护承租人的利益。《德国民法典》虽然采取的是“买卖不破租赁”(Kauf bricht nicht Miete)的表述[31]，但学者通常认为，“买卖不破租赁”的适用范围并不限于因买卖而引起租赁物所有权变动的情形，因为买卖仅仅是一个债权，其本来就不能击破租赁，而是买卖合同所导致的所有权让与不破除租赁。笔者认为，借鉴德国学者的一般看法，对于“买卖不破租赁”的适用范围，应当解释为，所有基于法律行为而发生的所有权变动，都不应影响租赁合同的效力。从我国《合同法》229条的规定来看，其使用了“租赁物在租赁期间发生所有权变动”的表述，这也表明，立法者认为“买卖不破租赁”规则的适用范围并不限于买卖，而应适用于所有租赁物所有权变动的情形。

　　3.是否适用于因征收而发生的所有权变动

　　征收是指国家基于公共利益，通过行使征收权，在依法支付一定补偿的前提下，将单位或者个人的财产移转给国家所有。在征收情形下，一般认为，不能适用“买卖不破租赁”，因为征收往往是基于公共利益而进行、为了公共利益的需要。[32]由于公共利益往往优先于生存利益，而且生存利益往往通过对承租人的征收补偿而予以实现，而“买卖不破租赁”的立法目的是保障生存利益，所以因征收而产生的物权变动不能适用“买卖不破租赁”。如果可以适用这一规则，征收权的行使就会面临一定的困难。从实践来看，征收人也只是与所有权人(即被征收人)进行谈判。当然，在征收的情形下，承租人的利益也应当得到保护，一般是通过给予一定补偿的方式。

　　4.是否适用于先出租后抵押的情形

　　我国《物权法》190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”根据这一规定，抵押人在出租其财产之后，其仍然可以抵押该财产，因为抵押人将财产出租并没有移转其所有权，只不过是因为出租行为而在财产之上设立了负担。即使抵押人将出租的财产抵押，租赁关系也不因此受到影响。在出租人将已出租的财产设定抵押之后，一般不影响承租人对财产的占有和使用，因而抵押权可以与租赁权并存。从财产价值来看，抵押权人追求的是抵押物的交换价值，而租赁权人追求的是物的使用价值，只要租赁权的设定不妨碍抵押权人抵押权的实现，两者之间就不发生冲突。在抵押权实现时，也不产生清偿顺序上的矛盾。因此，我国《物权法》190条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。所谓原租赁关系不受影响，是指原租赁合同的主体、内容、期限等不会因抵押权的设定而受到影响。承租人仍然应当依据租赁合同而享有使用租赁物的权利。显然，在“订立抵押合同前抵押财产已出租”的情形下，对于已出租的抵押物在实现抵押权、由第三人取得抵押物所有权的情形，同样适用“买卖不破租赁”。[33]

　　除所有权变动之外，在租赁房屋上设定其他权利或者发生其他物权变动的情形，是否也可以适用“买卖不破租赁”规则？从我国《合同法》229条的规定来看，其使用了“租赁物在租赁期间发生所有权变动”的表述，可见立法者将该规则的适用范围限定为所有权变动，那么，对于在租赁物上设立其他权利(尤其是物权)的情形，因为没有所有权的变动，所以不应适用该规则。

　　三、“买卖不破租赁”的构成要件

　　法律上之所以要确立“买卖不破租赁”的规则，是为了稳定租赁关系，保护承租人的居住权。依据我国《合同法》229条的规定，“买卖不破租赁”规则应当具备如下构成要件：

　　1.房屋租赁合同有效

　　“买卖不破租赁”主要是为了保护承租人的利益，而承租人占有租赁物必须基于有效的租赁合同，如果租赁合同尚未成立或被宣告无效，则承租人无权占有租赁物。因此，只有在房屋租赁合同合法有效的情况下，其才有可能产生对抗第三人的效力。[34]有学者认为，为了便于流动人口的管理，保障房屋租赁登记制度的推行，房屋租赁合同只有经过登记备案，才具有对抗第三人的效力，否则，成立在后的买卖合同具有优先于房屋租赁合同的效力。[35]笔者认为，登记备案在性质上是一种行政管理措施，而非房屋租赁合同的生效要件，不能将其作为房屋租赁合同产生对抗效力的条件。我国《合同法》也没有将房屋租赁合同的登记备案作为其具有对抗效力的条件。因此，只要房屋租赁合同有效，即使没有办理登记，也可适用“买卖不破租赁”规则。在擅自转租的情形下，次承租人能否得到“买卖不破租赁”规则的保护？例如，甲将房屋出租给乙，乙未经甲的许可而将房屋转租给丙，后甲将房屋转让，则丙能否主张适用“买卖不破租赁”规则？有学者认为，如果房屋转租合同未得到所有权人的授权和追认，属效力待定的合同，则在房屋所有权发生变动时，仍然可以适用“买卖不破租赁”规则，即承租人仍有权主张其依据租赁合同享有的权利对抗房屋买受人。[36]笔者认为，擅自转租是一种效力待定的行为。如果未得到出租人追认，则转租合同无效，次承租人不得依据“买卖不破租赁”规则对抗不动产买受人，所有权人有权请求次承租人返还不动产。但在出租人的转租行为得到不动产所有权人追认的情形下，次承租人享有的租赁权可以对抗不动产所有权人，其也可以援引“买卖不破租赁”规则，主张以其租赁权对抗房屋买受人。

　　2.在租赁期间内发生所有权的变动

　　如何理解“所有权变动”？对此，学界的观点并不一致。一种观点认为，“买卖不破租赁”特指因买卖而发生的所有权变动对租赁权的效力不产生影响，也就是说，出租人在租赁合同的有效期间内将租赁物所有权转让给第三人的，其设定在该租赁物上的租赁合同仍然存在、有效，受让人要受该租赁合同的约束。[37]另一种观点认为，所谓发生所有权的变动，是指发生所有权移转的结果，其原因可以是买卖，也可以是互易、赠与、遗赠等。[38]笔者赞成第二种观点。引起所有权变动的原因可以是多方面的，买卖是其中最为典型的，但不限于买卖，还包括以赠与、互换、向公司出资、清偿债务等方式将租赁房屋的所有权移转给他人的情形。[39]从我国《合同法》229条的规定来看，其使用了“租赁物在租赁期间发生所有权变动”的表述，并未将“所有权变动”限于因买卖而导致所有权变动。另外，从“买卖不破租赁”规则的设立目的来看，如果将其适用范围限于因买卖而发生的所有权变动，就无法实现其稳定租赁关系的目的。

　　适用“买卖不破租赁”规则，是否需要承租人已经取得租赁物的占有？一些学者认为，即便是在租赁关系存续期间，如果承租人中止占有，也不得适用“买卖不破租赁”规则。[40]从比较法上来看，有的国家要求承租人必须已经取得租赁物的占有，才能适用“买卖不破租赁”的规则。[41]《欧洲民法典草案》第4.2-7∶101条规定了“买卖不破租赁”规则的生效：在租赁物的所有权从出租人移转至新所有人时，如果承租人在所有权移转时已经占有租赁物，则租赁物的新所有权人替代原出租人成为租赁合同当事人。[42]因此，“买卖不破租赁”规则的适用以承租人占有租赁物为要件。笔者认为，从我国《合同法》的相关规定来看，在适用“买卖不破租赁”规则时，并没有要求承租人已经取得租赁物的占有，即租赁物的所有权在租赁期间内发生变动的，就可适用该规则。以房屋租赁为例，承租人即使没有取得租赁房屋的占有，其也可能为之做了大量的准备，而且可能短期内无法同他人订立新的房屋租赁合同，在此情形下，如果房屋租赁合同被解除，就可能对其生产、生活造成重大影响，因此，即使承租人没有取得租赁房屋的占有，也应当类推适用“买卖不破租赁”的规则对其进行特殊保护。

　　3.承租人愿意继续履行原租赁合同

　　“买卖不破租赁”规则的目的在于保护承租人的权利，租赁房屋在租赁期间内发生所有权变动的，承租人即有权主张援引该规则获得保护，其也有权终止合同。承租人是否实际主张“买卖不破租赁”而继续承租该不动产，取决于其自己的意思自由。房屋所有权发生变动，新的房屋所有权人向承租人发出通知后，只要没有提高租金，承租人不愿意继续承租该房屋而要求终止租赁合同的，都应当允许其退租。承租人终止与出租人之间的租赁合同后，由于租赁合同是一种继续性合同，故承租人已经居住的期间内发生的租金，其仍应按照原租赁合同的约定而向出租人履行支付租金义务。承租人愿意继续承租房屋的，如果新的所有权人明确要求提高租金，则承租人有权依据“买卖不破租赁”规则，要求继续履行原租赁合同。

　　关于所有权变动的时间点，依据我国《合同法》229条的规定，限于租赁期间内。如何理解租赁期间？对此有两种观点：一种观点认为，租赁期间是指从合同生效之后，到合同终止完毕的期间。另一种观点认为，租赁期间特指从出租人交付租赁物，到承租人返还租赁物的期间。笔者认为，对于租赁期限应当作扩张解释，无论是在租赁关系发生之前还是之后发生的买卖行为，都应当适用“买卖不破租赁”。因为将租赁期限限定在租赁物交付之后，承租人就将承担此种举证责任，从而增加其负担。因此，即使是租赁生效之前的原因导致租赁期间内发生所有权的变动，也应该适用“买卖不破租赁”规则，以保护承租人。更何况，在交付租赁物之前，出租人对租赁物享有所有权的各项权能，其将财产转让给第三人而导致其不能交付给承租人，在此情况下，虽然承租人的订约目的落空，但承租人并没有取得占有，此时其只能请求出租人承担违约责任。此外，如果在租赁生效之前，出租人已经转移标的物所有权，而第三人在租赁生效后向承租人主张权利，则在此情况下，承租人也可以根据“买卖不破租赁”规则主张权利，出租人也不能将所有权转让，否则应当对承租人承担瑕疵担保责任。

　　四、“买卖不破租赁”的效力

　　依据我国《合同法》229条的规定，“买卖不破租赁”的效果是“不影响租赁合同的效力”。但如何理解“不影响租赁合同的效力”？对此存在三种模式：第一，法定概括移转说。此种观点认为，租赁物的权利发生变动后，买受人和承租人将成为新的合同当事人，原出租人的权利义务将概括移转给买受人。[43]该观点为目前学界通说。在比较法上，许多国家采取了这一模式。例如，在丹麦法和挪威法中，至少在承租人占有该动产时，承租人的权利可以对抗新的所有权人和原所有权人的一般债权人，但对于新承租人应在何种程度上受限于积极的合同义务，则是极不清晰的。根据《葡萄牙民法典》1057条的规定，新的所有权人承受原承租人在租赁合同中的权利和义务。[44]第二，有权占有说。此种观点认为，所谓“不影响租赁合同效力”，是指租赁物的权利发生变动后，承租人根据原租赁合同而取得的对标的物占有的权利继续有效，其并可以以此对抗租赁物的买受人。[45]有些国家的法律采纳了这一观点，如在英格兰，在承租人已经占有作为租赁物的动产时，若受让人知道标的物上存在租赁，承租人就可以免于被买受人或出租人的其他受让人驱逐出租赁物。然而，对于承租人的专有权(proprietary right)是否存在，存在高度争议。[46]第三，折中说。此种观点认为，应当区分租赁物受让人是否知道标的物已经出租的事实：如果受让人在订立合同时并不知道标的物已经出租的事实，则承租人的权利不能对抗租赁物的买受人；如果买受人在订立合同时知道标的物已经出租的事实而仍然购买，则承租人有权对抗租赁物的买受人。有些国家的法律采纳了这一观点，如在瑞典法中，原则上，承租人的权利不能被作为一项专有权利而得到保护，但承租人可以以其权利对抗知悉租赁事实存在的新所有权人。[47]

　　笔者认为，有权占有说虽不无道理，但其对承租人的保护仍然较弱。该观点虽然承认承租人可以继续占有、使用租赁物，但其享有的合同权利将很难得到保护。一方面，由于合同内容的不确定性，承租人可能需要同买受人重新谈判，买受人可能据此侵害承租人利益，如通过大幅度提高租金等方式逼迫承租人放弃继续租赁的权利。尤其是在我国当前阶段，随着房屋租金的大幅增长，如果要重新谈判，则承租人的权利无法得到保障。因此，“买卖不破租赁”规则的立法目的将难以达到。另一方面，该观点仅承认承租人对租赁物有占有、使用的权利，而并不能对承租人的合同权利提供充分保护。由于租赁物的买受人并不属于合同当事人，所以在租赁物出现瑕疵而影响承租人的正常使用时，承租人将无法请求买受人及时维修。

　　笔者赞成法定概括移转说。所谓概括移转，也称契约承担，其由债权让与和债务承担两方面构成，可分为意定的概括移转和法定的概括移转。在“买卖不破租赁”情形中，所采取的是法定的概括移转，因为这是由法律直接规定的，不需要经过作为合同另外一方当事人的承租人的同意就产生移转效果。依据这一观点，所谓“不影响租赁合同的效力”，是指原租赁合同仍然有效，对承租人来说，其既不需要终止原租赁关系，也无须订立新的租赁合同而成为新的租赁合同的承租人。[48]虽然我国《合同法》229条使用了“不影响租赁合同的效力”的表述，但其实际法律后果应当是在承租人和租赁物的新所有人之间形成租赁合同关系。如果取得租赁物所有权的人要求承租人搬出租赁物，其就将构成租赁合同的违反，承租人可以主张继续履行合同、损害赔偿等违约责任。由此可见，“买卖不破租赁”规则赋予了承租人对抗新的所有权人的权利。也就是说，新所有权人要求承租人搬出房屋时，承租人可以拒绝。由此可见，“买卖不破租赁”规则的适用已经突破了债的相对性原则，而使租赁权产生了对抗第三人的效力。[49]

　　从总体上来看，法定概括移转说实际上已经为我国司法实践所广泛采纳。按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条的规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。这就意味着，对于房屋租赁而言，房屋受让人已经成为租赁合同的当事人，正因为此，承租人才有权请求受让人继续履行原租赁合同。这一规定显然是采纳了法定概括移转的理论。采取法定的概括移转的优势在于，能够合理权衡承租人与受让人的利益。一方面，能够维护承租人的合理预期。对于承租人而言，其在签订原租赁合同时无法预期租赁物是否会在租赁期间内发生所有权变动，因此无法基于此作出合理的风险预防和规划，采取法定的概括转移就能够使承租人的合理预期得到维护。另一方面，能够维护交易安全，降低交易成本。采取法定的概括转移能够使承租人以原租赁合同的条件继续对物进行租赁，维护了承租人的交易安全，降低了签订租赁合同时的交易成本。如果不采取概括移转的观点，则尽管承租人能够拒绝受让人返还原物的请求，但此时租赁关系已经陷入不确定状态，其存续可能需要承租人和受让人之间的磋商，从而无法维护承租人的合理预期，不能稳定租赁关系，这些都影响承租人作中长期投资的可能性。

　　“买卖不破租赁”规则的适用使得原租赁合同继续有效，具体包括如下三个方面的效力：第一，承租人有权继续占有租赁物，并对其进行使用、收益。租赁物的新所有权人必须依法继受原所有权人的出租人法律地位，租赁合同发生法定的主体变更，即法定的合同关系概括移转，受让人取代原出租人直接进入租赁关系。[50]买受人不得请求承租人返还租赁物，也不得妨害承租人对租赁物的占有，甚至负有保证租赁物可使用性的义务。第二，承租人仍然按照原租赁合同的约定支付租金，买受人不得擅自变更租金标准。对于受让人而言，由于承租人大多已经占有了租赁物，于是受让人就能够获知受让物上存在租赁关系，就能够提出减价要求，所以受让人的利益并未因采取法定的概括移转的观点而受到损害。两相权衡，采取法定的概括移转能够合理地维护承租人的利益且并未损害受让人的利益，有助于维护交易安全，降低交易成本。第三，新的所有人负有修缮义务。如果采概括移转说，租赁物的买受人取代原出租人的法律地位而成为新的出租人，其就有权依据原租赁合同的约定请求承租人支付租金，当然在租赁物出现质量问题而影响承租人的正常使用时，其也负有一定的修缮义务。[51]从立法上来看，由于未经承租人同意就出现了法定的合同概括移转，而原出租人和新所有权人可能具有不同的履行能力，如果原出租人完全退出租赁合同关系，此时对于承租人的保护就可能出现一定的瑕疵和缺陷。例如，在受让租赁物后，新所有权人按照租赁合同应当履行对租赁物的维修等义务，如果新所有权人不具备这些义务履行能力，则为了更好地维护承租人的利益，原所有权人应当对承租人履行这些义务。

　　“买卖不破租赁”规则的适用使得租赁权具有了对抗第三人的效力，而且该对第三人的效力直接依据法律规定产生，而不需要登记。这是否意味着租赁权已经成为了物权呢？从比较法上来看，有不少学者认为，“买卖不破租赁”效力的发生以承租人对租赁物有一定的支配利益为前提。[52]租赁权的物权化使得租赁权在一定程度上具有了物权的效力，因此，在国外，一些学者将其称为“相对支配权”(relatives herrschaftsrecht)。[53]但笔者认为，典型物权的效力是能够对抗所有不特定的第三人，而“买卖不破租赁”规则的适用仅仅使得租赁权能够对抗特定的第三人即受让人，因此，只能认为，租赁权具有了物权的某些特征而并未成为完全的物权，其本质上仍然是基于租赁合同而产生的一种债权。即便适用“买卖不破租赁”规则，如果受让人拒绝承租人对物继续租赁，承租人也并不能依据物权提出对抗，而仍然只能依据租赁合同提出对抗。因为依据法定的“买卖不破租赁”规则，受让人已经成为租赁合同的一方当事人，如果受让人违约，则其应依据租赁合同承担违约责任。

　　责任编辑：邓林

【注释】 作者简介：王利明，男，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员(北京100872)。

　　[1][16][28]MünchKomm/H?ublein, §566，Rn.1.

　　[2][18][49][53]参见张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，王洪亮等主编《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社，2006年，第3、15、8、4页。

　　[3]参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年，第303页。

　　[4]参见[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第378页。

　　[5]参见周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆，1994年，第779-780页。

　　[6]Reinhard Zimmerman, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1990，p.381.

　　[7]MünchKomm/H?ublein, §566，Rn.7.

　　[8]转引自朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，王洪亮等主编《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社，2006年，第33页。

　　[9]Motiv zum Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsche Reich, Bd.1， Berlin und Leipzig, 1888，s.381.

　　[10] Vgl. Gierke, Der Entwurf eines buergerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889，ss.241f.

　　[11][22][26][42][44][46][47][51]Christian Von Bar and Eric Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Volume III, European Law Publishers, 2009，p.1588、1588、1585、1588、1590、1590、1591、1588-1589.

　　[12]《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社，2013年，第180页。

　　[13]Apathy/Riedler, Schuldrecht - Besonderer Teil, 4. Aufl.，Wien·New York 010，S.116f.

　　[14]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社，2004年，第107页；[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2007年，第190页。

　　[15]王泽鉴：《用益物权·占有》，中国政法大学出版社，2010年，第177页。

　　[17]Wilhelm, Sacherecht, Aufl.2，2002，Rn.55; MuenchKomm, §571，Rn.2; Wieacker, Privatrechtsgeschicht der Neuzeit, unter besonderer Beruecksichtigung der deutschen Entwicklung, Aulf.2，1967，s.480.

　　[19]MünchKomm/H?ublein, §566，Rn.3.

　　[20]《德国民法典》第566条规定了住房使用租赁关系的“让与不破租赁”，该法第578条第1、第2款以及第578a条予以准用。

　　[21]参见吴启宾：《租赁法论》，五南图书出版有限公司，1998年，第93页。

　　[23]参见宁红丽：《民法强制性规范的反思与优化》，《法学》2012年第4期。

　　[24][25]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社，2002年，第338、339页。

　　[27]朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，王洪亮等主编《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社，2006年，第49页。

　　[29][德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2007年，第193页。

　　[30][38][40]参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社，2010年，第456、456、457页。

　　[31]Vgl. Medicus, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 2003，Rn.228.

　　[32] MünchKomm/Gaier, 5. Auflage 2009， Vorbemerkung zu §903，Rn.54 ff.

　　[33]参见2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”，现行《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”，以及2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

　　[34][39]参见乔燕主编《租赁合同》，人民法院出版社，2000年，第154、153页。

　　[35]参见刘智、宋庆海：《房屋租赁合同登记与“买卖不破租赁”原则》，《法制与社会》2008年第12期。

　　[36]参见邓基联主编《房屋租赁合同纠纷》，法律出版社，2010年，第126页。

　　[37][48]参见胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年，第339页。

　　[41]参见《奥地利民法》第1120条的规定。

　　[43]参见李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社，2009年，第512页。

　　[45]参见黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护》，《中外法学》2013年第3期。

　　[50]Vgl. Münchener Kommentar, §571，Rn.16; Medicus, Rn.231; Ernst, Schuldrecht, Besonderer Teil II, C. H. Beck Verlag, 1999，S.59.

　　[52]Medicus, Rn.230.