王利明:论刑事举证责任

论刑事举证责任

【英文标题】 On Burden of Proof in Criminal Cases 【作者】 王利明

【分类】 刑事诉讼法 【期刊年份】 1992年

【期号】 2 【页码】 28

【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.12981    

　　Ⅰ.举证责任的术语、涵义及性质 

　　证明责任包括诉讼参与人在整个刑事证明活动中所必须承担的各种证明义务，而举证责任则只是当事人所负证明责任的一种。举证责任和证明责任是两个不同的概念，二者之间是种属关系，前者包含在后者之中。

　　举证责任制度发源于古罗马。古罗马法确立了两条举证责任原则： “如果原告不能证明，就应解除被告的责任（Actore non probante，reus，absoluitur）”；“证明是主张权利人义不容辞的责任，而不是否定人的责任（Ei incumbit probatio，qui dicit，non qui negat）”[1]。在这两条原则中，第一条原则反映了举证责任的特殊内容，即如果负有举证责任的当事人不能证明他的主张成立，他的对方当事人就将胜诉；第二条原则实际上是为第一条原则服务的，它解决的是谁承担举证责任的问题。这两条原则结合在一起，构成了古罗马的举证责任制度。该制度不仅适用于民事诉讼，同时也适用于刑事诉讼。

　　美国等国采用对抗制的诉讼模式，主要由控辩双方推进诉讼，法官主要充当裁判者的角色，举证责任制度的作用远比采用审问制诉讼模式的国家显著。美国证据法权威、《模范证据法典》的起草主持人摩根认为，举证责任或指举证之负担，或指说服之负担，或兼指二者，其中举证之负担指的是“若在证据之质与量的方面，如未克充分提供使足以发见该命题为真实时，何造当事人将告败诉”；说服之负担指的是“若于举证程序终结时，陪审团犹无法决定该命题是否真实，则何造当事人将告败诉”。[2]

　　可见，无论是古罗马时代还是当代美国，举证责任都指当事人所承担的，和最终诉讼结果直接相关的一种证明责任。

　　古罗马法学家为什么要创立举证责任呢？

　　1．这是法院判决确定性的需要在通常情况下，法院的判决是依据其认定的事实作出的。但在证据不足案件事实难以认定的情况下，法院根据什么原则判决呢？古罗马法学家是通过创立举证责任制度这种途径解决的，即由根据法律规定负有举证责任的一方当事人承担败诉的法律后果。

　　2．这是推进诉讼的需要　古罗马采用的是控诉主义的诉讼制度，诉讼完全由当事人推进，法官只负责审核证据、评定证据并据之裁判，而不主动收集证据。这就要求当事人必须积极举证，而促使当事人积极举证最有效的办法莫过于把他的举证证明行为和他所主张的实体权益联系起来。

　　笔者认为，举证责任有以下三个特点：1．举证责任的承担主体只能是双方当事人。这是因为举证责任是与最终判决直接相关的一种证明责任。2．举证责任的内容包括两个方面：积极的一面是负有举证责任的当事人必须对特定的要件事实积极地履行举证证明的义务；消极的一面是如果该当事人没有按着法律的要求履行上述举证证明义务，则对方当事人胜诉。3．举证责任的对象是由实体法律规定的、支持其积极的诉讼主张的要件事实。

　　关于举证责任的性质，学术界众说纷纭，概括起来主要有权利说、义务说、后果说三种。[3]笔者认为，从积极的角度说，举证责任是一种证明义务；从消极的角度说，举证责任则是一种法律后果。因此，单纯的义务说与后果说都不能够全面地揭示举证责任的独特性质。当然，举证责任的义务性质是从属于后果性质的。

　　Ⅱ.无罪推定理论对举证责任制度的影响

　　无罪推定理论最早发源于无罪推定这种先进的诉讼思想；然后逐渐被世界各国确认为刑事诉讼的基本原则，其内容也得到了丰富和发展，兼有诉讼权利保障与诉讼证明理论基础的双重意义；无罪推定则是无罪推定理论的一个组成部分，设定它的诉讼意义在于解决举证责任的转移问题[4]。

　　无罪推定理论对举证责任制度的影响，主要表现在以下几个方面：

　　1．无罪推定理论决定了刑事诉讼举证责任的承担顺序问题在刑事诉讼中，案件既可以由于控方证明被告人有罪而结束，也可以由于辩方证明被告人无罪而结束，那么诉讼开始后究竟应该由哪方当事人首先承担举证责任呢？根据无罪推定原则，被告人在被证明有罪以前被推定无罪，没有证明自己无罪的责任，因此举证责任首先应该由控方承担。

　　2．无罪推定理论解决了举证责任的转移问题根据诉讼公平合理的原则，被告人在刑事诉讼中也要在一定条件下承担举证责任，这个条件就是无罪推定的推翻。在刑事证明过程中，如果控方负有举证责任的事实已被辩方所认诺，或者控方已根据实体法的规定建立了相反的推定，无罪推定即被推翻，举证责任因之发生转移。

　　3．无罪推定理论决定了控辩双方承担举证责任需要达到的证明程度不同　根据无罪推定原则，当证据不足案件事实难以认定时，法院应作有利于被告人的判决，因此控方承担举证责任需要达到排除一切合理怀疑的证明程度，而辩方承担举证责任只需能证明存在合理的怀疑就可以了。

　　由此可见，尽管举证责任制度的出现先于无罪推定理论，但无罪推定理论却为刑事举证责任制度的运行作出了重要贡献。

　　Ⅲ.举证责任的承担原则

　　举证责任的承担原则一直是法学家最关注的问题之一，早在古罗马时代就提出了“证明是主张权利人义不容辞的责任，而不是否定人的责任”的原则。目前关于举证责任承担原则最有影响的学说主要有四种，即要证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、立法者意志说。[5]

　　笔者认为，决定举证责任的承担问题，在诉讼理论上必须遵循下面两条原则：

　　1．公平原则在现代刑事诉讼中，大部分案件都由国家公诉，公诉机关拥有控诉所需要的各项权力，而被告人则常常处于羁押之中，即使在对抗式的诉讼模式下，控辩双方的力量也是相差悬殊的。这种不相称的力量对比情况决定了在举证责任承担问题上必须减轻被告人的举证责任，用形式的不公平来达到实质的公平，否则被告人可能由于不能履行举证证明义务而获罪。

　　2．合理原则刑事诉讼的目的包括两个方面，即追究犯罪与保护无辜，实现这一目的的手段则是通过证据证明而使案件事实再现，每一项诉讼制度都应为实现上述目的而服务。在举证责任制度中，这就要求在无损于公正审判的前提下尽可能地由更易于举证的一方当事人承担举证责任，即当被告人证明自己无罪显然易于控方证明被告人有罪时，被告人并不能绝对地免除举证责任。这种情况通常都是由实体法预先规定的。

　　据此，笔者认为，刑事诉讼的举证责任应按如下原则由控辩双方分担：

　　1．在通常情况下，根据无罪推定原则，举证责任主要由控方承担，控方必须首先对实体法所规定的、证明被告人犯有某种罪行的一切要件事实承担举证责任；被告人只有在认诺了控方所指控的事实，但又提出了免责的辩护主张的情况下，才对支持其免责主张的事实负有举证的责任。

　　2．在实体法有特殊规定的情况下，举证责任主要由辩方当事人承担，但是控方仍然必须首先承担依据实体法的规定建立新的推定以推翻无罪推定的举证责任，然后才由辩方当事人承担证明自己无罪的举证责任。

　　Ⅳ.公诉案件刑事被告人的举证责任

　　公诉案件刑事被告人有没有举证责任？这在刑事诉讼实践中是一个非常重要的问题。对于这个问题，目前诉讼法学界主要有三种观点：

　　1．大多数学者认为，公诉案件刑事被告人在任何情况下都不负举证责任，举证对被告人来说是一项权利。

　　2．部分学者认为，公诉案件刑事被告人作为诉讼主体，同样也负有举证责任。

　　3．部分学者认为，公诉案件刑事被告人一般不负有举证责任，但在特定的条件下有可能负局部的证明责任。[6]

　　笔者认为，由于公诉案件刑事被告人在刑事追诉过程中明显地处于不利地位，在绝大多数公诉案件中举证责任无疑都应该主要由控方承担。但是，认为公诉案件刑事被告人绝对不负举证责任，这既不符合诉讼合理主义的要求，同时也无法解释刑事司法实践中的实际情况。事实上，公诉案件刑事被告人不仅在非法所得罪的追诉中负有证明自己无罪的举证责任，而且在普通案件中也有可能需要承担举证责任。例如，控方指控甲犯有故意杀人罪，甲认诺了故意杀人的事实，但提出了正当防卫的辩护理由，这种情况下甲对其辩护主张所需承担的证明责任实质上就是举证责任。因为如果甲不能举证证明其正当防卫的辩护主张具有合理的可能性，那么法官必然要根据控方所指控的事实判甲有罪，而这种不可放弃性正是举证责任所独有的特性。

　　因此，公诉案件刑事被告人在特定情况下也必须承担举证责任。笔者认为需要由被告人承担举证责任的特定情况主要有以下两种：

　　1．实体法特别规定由被告人承担举证责任的，例如被指控犯有非法所得罪的被告人必须对其巨额财产的合法来源承担举证责任。

　　2．被告人对控方指控的要件事实完全认诺，但提出了特殊的辩护理由，如上文所举的正当防卫。

　　在探讨公诉案件刑事被告人有无举证责任这个问题时，有的学者把刑事诉讼法第64条中“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定引为公诉案件刑事被告人负有举证责任的法律依据，笔者认为这是不正确的，因为举证责任永远是以当事人的诉讼主张为前提的，被告人被动地回答侦查人员的提问，这显然和承担举证责任是不同的。此外，举证责任与如实回答是基于不同的诉讼需要产生的。在审问式的诉讼制度下，举证责任主要是基于法院判决确定性而产生的，而我国的如实回答则基于下述三种诉讼需要：

　　1．如果被告人是不了解案情的无辜者，为了避免冤枉无辜，放纵罪犯，被告人应该如实回答侦查人员的提问，协助侦查人员澄清其犯罪嫌疑，以免影响对真正罪犯的侦缉。

　　2．如果被告人是无辜的证人，那么作为证据来源，根据法律，他负有就其所知提供证据或证据线索的证明责任。

　　3．如果被告人是真正的罪犯，作为一种直接证据的证据来源，根据“坦白从宽，抗拒从严”的原则，他应该积极地坦白交待所犯的罪行，争取宽大处理。当然，强迫其自证其罪是争取宽大处理的具体表现。

　　由此可见，被告人如实回答侦查人员的提问虽然也是一种证明责任，但共性质与举证责任显然是不同的。事实上，被告人在刑事证明活动中可能要承担三种性质不同的证明责任：

　　1．提供证据责任在我国，被告人不享有沉默权，更没有作虚伪供述的权利，有罪的被告人作为一种特殊的证据来源，应当如实回答司法人员的提问，以争取宽大处理；无辜的被告人也应当如实地回答司法人员的提问，以澄清其犯罪嫌疑。被告人这种如实回答司法人员提问的证明责任就是提供证据的责任。

　　2．提出证据的责任在我国，被告人享有广泛的辩护权，但是根据权利义务相一致的原则，被告人在行使辩护权，反驳控方所指控的犯罪事实时，同时也必须履行一定的举证证明义务，以支持其辩护主张。被告人这种由辩护主张所引起的举证证明责任，笔者称之为提出证据责任。提出证据责任和举证责任都和诉讼主张相联系，但它们的性质是不同的：提出证据责任的性质是只要充分履行了举证证明义务，诉讼主张就可以得到实现，但不履行也不一定败诉；而举证责任的性质则是不能充分履行举证汪明义务就必然要败诉，但履行了举证证明义务也不一定就能胜诉。

　　3．举证责任上文已经述及，被告人在特定情况下也需要承担举证责任。笔者认为，被告人的上述三种证明责任各有其特定的诉讼需要，其性质和内容也各不相同，只有明确辨析它们的异同，才不会误把提供证据责任、提出证据责任混同为举证责任，因而在举证责任问题上得出不正确的研究结论。

　　（责任编辑　徐友军）

【注释】 [1] 见李双元、谢石松著《国际民事诉讼法概论》第389页。

[2] 见Edmund M．Morgan著、李学灯译《证据立法之基本问题》第45页。

[3] 参见金正佳《当事人举证责任之管见》，载《汕头大学学报》人文版1990年第2期。

[4] 见《云五社会科学大辞典》第六册《法律学》第427页“举证责任之分配”条。

[5] 见魏江涛《民事诉讼举证责任分配原则》，载《现代法学》1990年第4期。

[6] 见崔敏主编《刑事证据理论研究综述》第91至99页。