王利明:所有权和债权的相互关系研究

所有权和债权的相互关系研究

【英文标题】 The study of Interrelation Between Ownership and obligatory Right

【作者】 王利明 【分类】 民法总则

【期刊年份】 1990年 【期号】 6

【页码】 1

【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.122694    

　　一、所有权与债权相互渗透的趋势 

　　所有权概念起源于罗马的“dominium”一词，根据西方罗马法学者的看法，“dominium”一词是在罗马共和国晚期出现的。有人认为它是由罗马共和国末期的法学家瓦鲁斯（Alfenus varus）创设的，亦有人认为它是由奥古斯都时期的法学家拿比奥（Labeo）首次使用的。[1]无论如何，在“学说汇纂（digest）中还没有发现这个词。罗马法的所有权概念与债的概念（obligatio）是有严格区别的”。[2]罗马法的债与所有权概念的区别，为现代大陆法系民法承受。在英美法中，虽然只有合同与侵权行为法的体系而无债权法的体系，但是，债的概念（obligation）是存在的。按照美国学者古迪的看法，英国法在财产的交易中，一直区别了“我享有的所有权和我享有的对他人履行债务的权利”，区别的主要意义体现在财产交付中的费用承担的确定、破产时的优先受偿、财产受到损害时的诉讼选择等问题[3]。

　　事实上，所有权的概念一经出现，它就与债权有着密切的联系。当罗马法的所有权的概念出现以后，它进一步促进了债的发展和所有权权能的分离。诚如多斯迪指出：“可以说，所有权的某些权力与所有权相分离，以及法定是的和实际的权力的必要分离。是因为这种抽象的所有权形成的结果。”[4]它促进了他物权制度的发展、占有与所有的分离，对占有补救的产生，以及有体物与无体物的分类，等等。不过，在罗马法时代，由于自然经济条件和宗法社会形成的人身依附关系，阻碍了财产的运动和债的关系的发展，使社会对财产的静态安全远远超过了对财产的动态安全的注重，并使得对物的利用极为有限，因而债权关系远不如物权关系发达；而随着在资本主义商品经济的高度发展，债的关系成为人与人之间的最基本的联系，债权规范远比物权规范发达。梅因曾在其《古代法》一书将“从身份到契约”的运动概括为从黑暗的中世纪跨入近代资本主义社会的最基本的变化，足以说明了债权制度在资本主义社会的重要作用。

　　债权和所有权概括了商品经济社会中最基本的财产权利，它们是商品经济社会中的财产关系在法律上最抽象的表现。熊彼特把财产权利制度和合同制度视为支撑美国社会的两大支柱，这种说法是毫不过份的。如果说在生产领域中，人和财产的结合主要表现为所有权，而在交换领域中，财产在不同主体之间的交换则体现为债权。所以，财产权的静止状态体现为所有权，而在运动状态中又表现为债权。它们共同反映并调整着社会生活中的各种复杂的财产关系。

　　在商品经济社会中，所有权和债权是密切联系在一起的。一方面，一个正常的商品交换，首先要求主体对其交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权。在商品经济社会，确定财产在静态上的归属关系，从而使财产关系特定化和稳定化，这一点只是所有权的一种功能。所有权的另一种功能在于，确认和稳定财产在动态中的交换关系，使主体能够自由、平等地使用和支配自己的财产，让渡对自己财产的权利，从而取得对他人财产的权利，所有权正是商品经济存在的基础和前提条件。没有所有权的存在，不能形成真正的商品生产和交换，也就不能产生债权。另一方面，商品交换的结果往往是财产所有权的让渡和转移，一方失去对某项财产的所有权，同时意味着另一方取得了对该项财产的所有权。尤其是由于交换的发展，不仅所有权，而且所有权权能本身也可以通过交换方式在不同主体之间进行交换。这样，不仅所有权而且所有权权能都要以债权为媒介进行移转，使所有权发生不同形式的转换。

　　还要看到，若无交换，债权不能发挥作用，则所有权本身的职能大大受到限制，甚至就其内容说也是不完全的。在古代自然经济条件下，由于产品并不需要经过交换，主要的生产资料即土地以及土地之上生产出的产品往往都不是商品，因此，获取物的经济利益的权利即收益权，成为所有权的重要权能，而以获取物的交换价值为目的的法律上的处分权，不具有突出的地位，甚至完全丧失了处分权。例如，中世纪英国习惯法把对土地的权利称为有限的利益，只承认地主的占有、使用和收益权，不承认其处分权。正如英国学者洛森所说，“封建法确认的是上地之上的利益范围，没有人把所有权作为一种排他的权利”[5]。这也是中世纪的英国法没有继受罗马法的所有权概念，而产生了财产的概念的原因。可见，没有债权，所有权是难以发挥其作用的。

　　所有权和债权在反映财产从静态到动态的过程中，也形成了一系列相对的概念，如所有权的支配权和债权的请求权、绝对权和相对权、所有权的保护方法和债权的保护方法，等等。两者之间构成了和谐统一的结构。

　　既然所有权和债权是相互依存的，那么，随着商品经济的发展，财产的利用范围的拓宽，债权和所有权的相互渗透是必然的，这就形成了当代民法中的所有权的债权化、债权的物权化的趋势。这具体表现在：第一，由于以债权为媒介的所有权权能的分离使物权由抽象的支配向具体的利用的转化，所有权不断演化为债权化的所有权。由于债权的作用，所有权权能的分离越来越复杂，因而产生了多个主体对物的直接的和间接的占有，以及实物利益和价值利益的分离，对所有权客体的利益分割也越来越复杂。对现在利益的保护日益周密，对未来利益的保护也逐渐形成。这种未来利益在英美法中称为“经过‘等待和观看（wait and see）’的时期后的利益”[6]。它既是债权，又可以作为财产加以保护。第二，由于债权的作用促使了信用经济的发达，并导致了财产的票据化，生产要素的流动借助于证券的转让而变得更为迅速和敏捷，因此，财产的概念也相应发生了巨大的变化。如果说在十九世纪初的《法国民法典》中，财产的客体主要是土地和房屋，那么在十九世纪末期的《德国民法典》中，财产的重要客体是有价证券，有价证券被视为新的财产。有价证券形式上是债权，实质上是所有权，特别是对无记名证券来说，谁依法占有无记名证券，谁就成为该证券所记载的财产的所有人，但有价证券所具有的所有权和债权的双重性是明显的。除有价证券以外，一些无体财产也具有商品属性，并成为所有权的客体。一些债权也几乎上升到所有权的地位，例如在法国，租用商业房屋的权利被称为“商业所有权”，从而表现了所有权和债权的相互渗透。第三，由于现代社会，对物的价值的利用和利用获取的重要性超过了对物的抽象的支配，各种债权逐渐获得了物权的保护。十九世纪的法律曾普遍采取“买卖击破租赁”的原则以保护出租人，但是二十世纪的各国民法大都采取了“买卖不得击破租赁”的原则以保护承租人，从而使租赁权也具有了物权的双重属性。由此可见，由于商品经济的发展，债权和所有权的关系已变得日趋复杂化。

　　所有权和债权的相互渗透的现象表明，在研究有计划的商品经济条件下的所有权时，如果仅仅从财产的静态占有和支配的角度来分析问题不够的，而且也根本不可能说明所有权的现实运动及其发展趋势的。

　　二、所有权在转换中与债权的关系

　　马克思指出：“这种观念——关于自由的土地私有权的法律观念——在古代世界，只出现在有机的社会秩序解体的时期：在近代世界，只是随资本主义生产的发展而出现”。[7]随着当代资本主义商品经济的发展，所有权不断从静止状态向运动的状态发展。不管是实物形式还是价值形式，不管是财产还是对财产的权利，都可以作为商品或商品化的财产而卷入每时每刻重复存在的商品交换之中，在流动中不断实现利增值财产的价值。由此，所有权不断发生运动和转换。在这个过程中，所有权和债权也产生了多种密切的联系。

　　所有权的运动和转换，以所有人享有独占的支配权为前提。这种独占的支配既产生了所有人享有的、依法排斥他人干涉的排他性权利，也产生了所有人依据自己的意志让渡财产或权能的转让权利、（也就是法律上的处分权）。这两种权利一般是耦合的。但是是可以分离的。在波斯纳看来，“为了促使资源从价值使用到高价值的使用，财产权利必须自由转让”[8]他认为，“排他性的权利是重要的，但并不是有效地使用资源的条件”[9]只有可转让的权利才是有效使用资源的重要条件。这种看法显然是从英美法的财产概念出发的，而与大陆法的所有权原理有些不符。但是，从所有权的现实运动来看，可转让的权利和排他性的权利有时是可以分离的。表现在（1）某项财产所有权的转让受到法律的暂时和长期的限制，所有人排他性的权利存在的，但可转让性的权利因受到了限制而难以行使。（2）基于所有人自身的意志而转让所有权权能使转让的权利受到限制。（3）所有权继受取得时，所有权本身是负“负担”的所有权也就是说所有权客体之上存在着他物权，这样新的所有人享有排他性的权利，但转让的权利受到了限制。因此，我们说所有权是所有权转换的前提，不如说可转让的权利即法律上的处分是转换的前提更为确切。

　　所有权转换的方式依所有人的意志及其对利益的不同追求而可以采取不同的形式。概括起来，大体有三种情况：（1）所有权的转手即所有权的相对消灭[10]，例如所有人通过买卖、互易、赠与等方式移转所有权。（2）所有人在保留支配权的前提下，将所有权转能转让，这种形式实际上是所有权权能的移转。（3）所有人移转实物的占有而取得对价值的支配权利，所有人虽不能对原标的物进行支配，但他既可以直接支配物的价值，又可以透过对价值的支配而间接地支配标的物。这种形式最典型地表现在出资、入股等方面。所有权转换的形态不同，所有权向债权转化的情况也不一样。

　　在第一种情况下，通过转换所有人可能获得受让人所转让的标的或价值，也可能因为转让的无偿性使他不可能获得任何对等的给付。但无论如何，转换的结果使他不可能再对原所有权的标的享有所有权。在这个转换过程终结以前，或者说财产没有交付以前，所有权虽已转化为债权，但仍然由原所有人享有所有权。

　　在第二种情况下，所有权是借助由债权而发生实物占有和权能的移转的。在移转终结以后，形成所有权和债权并存的格局。所有人既可以以债权人的身份约束受让人，也可以以所有人的身份对抗受让人和第三人。而对于受让人而言，同样通过转让而获得了债权和物权的双重权利。

　　在第三种情况下，所有人的权利转换成支配价值的权利，它实际上是债权与所有权的结合。这种权利主要表现为股东的股权，就为了理解股东的权利的性质，有必要讨论一下股票的性质。从法律上看，股票是股份的证券形式，股份是什么呢？“股份系指资本之成份”[11]是出资者将其财产定量地投入公司、在整个出资财产中所占的份额，而股份的证券化形式是股票，股份的特有在形式上是股票的特有，因此，股票成为马克思所说的“所有权证书和索取每年由此生出的剩余价值的凭证”[12]不管股票持有者的数量、股票在市场上的价值发生何种变化，都不改变它所反应的股份关系即所有权关系的性质。由于股份关系是所有权关系，因此股票购买者（出资者）要对他购买的股票（出资）承担损益的风险，他出资数额将与他所享有的权利承担的风险成正比例增长。同时，由于股份关系是所有权关系，因此股票的转让意味着所有权的转手，任何人购买某个公司的股票，他将跨入该公司的所有者的行列，一旦他买到该公司的全部股票，则该公司在法律上成为他独占的财产，他将接管该公司，解散董事会，任命新的管理者，可见，股票的交易正是以证券交易形式表现出来的所有权的交换。应该看到，在现代公司中，由于无表决权股、优先股、所得公司债、永久公司债等证券的产生和发展，导致了公司债的股份化和公司股份的债权化倾向。这种倾向与西方民法中的物权债权化和债权物权化的趋向是一致的。但是，这种现象只是反映了物权和债权关系通过它们的证券形式相互渗透，而并不是意味着物权以及它的证券形式的股票，已不是再是物权和股票，债权以及它的证券形式而债券已不再是债权和债券。

　　就国家所有权的现实运动来说，它事实上采取了上述三种转换形态。当国家以民事主体身份从事国内的和涉外的交易活动，在交易中移转财产、转让产权，并取得受让方的对等的给付，这就是所有权转换的第一种形态。但是，在国家和全民所有制企业的内部财产关系上，一般不会出现这种转换形态，而主要是采取后两种形式。通过对后二种转换形态的考察表明，在“两权分离”中实行的承包、租赁、股份制形式，只能是在国家所有权归属不变的情况下的所有权的债权化。特别是在实行股份制的情况，国家不能因此而丧失所有权。也就是说，不能使国家所有权完全转换为债权。这种“完全转换”论极容易使股份制的试行误入歧途。其原因是，一方面，如果国家不享有所有权，则国有财产的归属和责任问题将变得更不明确，必然会为某些不法分子瓜分、侵吞国有财产大开方便之门。而国有财产的损失、浪费和无人负责现象也将更为严重。另一方面，国家作为股东丧失了所有权××权对股份企业进行监督，则难以建立股份企业内部的权力制衡机制，企业行为的短期化和不合理化将变得更为严重，弄得不好，极有可能导致经济运行中的宏观失控。

　　三、债权在提高资产使用效益上的作用

　　债权制度不仅确认和保障着所有权的转换过程和转换秩序，而且它的产生给商品经济带来了巨大的方便，使商品交换超越了地域的、时间的和个人能力的限制。债权制度确认了让渡商品和实现商品价值在时间和空间上的分离，确认了商品在交换时可以发生价值和使用价值的分离，从而能够有力地推动财产的流转。由于债权制度的作用，人们对财产的观念将从小农经济的固守财产的观念转向使财产在运动中不断增殖的观念，封闭的、呆滞的财产流转将朝着开放的、多渠道的、高速度的状态转化。

　　如前所述，现代社会在所有权领域已出现了一种“由抽象的支配向具体的利用”的转化的趋势。如何最有效地利用对人类来说永远是稀缺的资源，是经济学家、法学家所共同面临的一大课题。现代商品经济的发展表明，达到资源的最佳使用状态意味着：（1）资源的利用方式必须突破仅仅由所有人独占的使用的状况，使资源朝着更有能力使用资源的人手中转化，以达到资源的优化配置。（2）资源的利用必须突破所有人的支配能量以及物的固有形态的限制。在既定的、有限的资源的基础上，吸收更多的能够有效利用资源的主体利用资源，充分挖掘资源的利用价值。然而，如何达到这两种状态呢？在财产由所有人孤立地、独占地支配的时候，所有人既不能意识到自身利用财产的能力和自己占有财产的价值，也不可能找到最佳的使用方式和使用的主体，甚至即使所有人完全没有能力利用财产，由所有人对实物的独占和利益的支配的愿望所决定，使他不愿完全放弃对财产的利用，甚至可能滥用财产的权利。因此，在财产权利的归属已定的情况下，为了有效地利用资源，必须重新配置财产权的权能。然而，实现这种权能的重新配置，必须既使所有人的利益得到满足，又能够使资源不断转化到更有能力利用资源的人手中，即将权能不断重新配置。那么，靠什么机制来实现这种权能的优化配置呢？现代商品经济的发展表明，合同机制即债权的机制能够有效完成这一系列过程。

　　（一）债权与资源的优化配置

　　美国经济分析法学的代表人波斯纳在其《法律的经济学分析》一书中指出：衡量财产权的有效制度有三个标准，它们是：（1）普遍性（universality）即指所有的资源都要归一定的主体所有：（2）排他性（exclusivity）即财产权不容任何人侵犯；（3）可转让性（transferibility）即财产可依据主体的意志而转让。在他看来，可转让的权利是最重要的权利，因为有效率地使用意味着交易，只要自愿交换允许，那么各种资源的流向必须趋于最有价值的使用。当各种资源的使用达到最高的价值，就可以说它们得到了有效的使用。[13]他认为，最初的权利分配并不影响到它的最有效的使用，交易自然导致财产向最有效的使用者手中转移。[14]波斯纳的观点对现代美国财产法产生了重大影响。其实，他所说的“交易”，是指合同关系。合同能够促使资源达到优化配置的原因在于，合同关系体现了等价交换的原则，通过这种联系而移转权能和财产，既使原所有人从转换中得到补偿，又使财产和权能受让人从中受益。合同机制不仅使所有人通过他人的给付的允诺，可以发现比他自己更有能力利用财产的主体，也使所有人意识到了其客体的价值表现。合同机制也强烈地刺激着受让人再次转让权能的欲望。如果通过合同机制发现更有能力利用财产的人，将促使他将财产及其权能再次转让。由此，合同制度开辟了一条通往资源优化配置的途径。

　　（二）债权与资源的充分利用

　　资源转移到某个比原所有人更有能力利用资源的人手中，并不意味着资源得到了充分利用，因为一方面，受让人在承受财产及其权能以后，即使有能力利用，也不可能使物的价值得以发掘和实现，而需要在同一物之上吸收更多的人利用财产。另一方面，转让人也可能只希望从移转权能中受益，而不希望放弃其对财产的支配。他在移转部分权能给某个当事人以后，可能发现他的剩余部分的权能可以作其他的用途，这就需要借助于债权制度使物得到更充分的利用。而债权制度对物的充分利用发挥了重要作用。表现在：第一，通过债权制度使物的实物形态和价值形态发生分离，因此导致了对物的实物和价值的占有的主体发生了分离。这样一来，就大大拓宽了主体对客体的利用范围。第二，通过债权的作用，不仅使物可以作为实物加以利用，而且可以作为信用的物质基础加以利用。这样，所有人在通过租赁、借用等合同将物移转给他人使用、从中获取效益的同时，还可以在物之上设立抵押或作债券发行的担保，而抵押权人亦可以依法实行再抵押，这就形成了所谓的“价值代替占有”的趋势[15]。第三，通过债权制度不仅能够使某个非所有人能够占有财产，而且使数个主体通过一系列错综复杂的合同关系而占有并利用财产，权能的分割越来越复杂，权能的价值也相应得到更充分的利用。

　　马克思指出：“占有首先必须受到占有的对象所制约”，“这种占有还受到占有的个人的制约”，“占有还受实现占有所必须采取的方式的制约”[16]债权制度的发明大大突破了人类对财产的占有所受的限制。它不仅保护财产而且也创造财产（无形财产），它不仅保护主体对财产的利用，而且拓宽了主体利用财产的范围以及利用的能力。这就是兰勒（Renner）所说的，“客体本身是简单的，社会关系却越来越复杂”[17]现代社会，物之使用效能的大大发展，“部分是因为物本身的经济价值的发展，部分是因为法律规范的干预”[18]。他所说的法律规范主要就是指债权制度。

　　债权对有效使用资源的作用还表现在，它作为集资和投资的重要手段的运用。为了更有效地利用资源，必须按照规模经济的要求，使资源能够在量上积累到一定的规模，而债权制度已经成了积累的重要方式。在西方国家，债券的发行是集资的主要途径，例如在美国，据统计只有约5%左右的资金是靠发行股票筹集的，其余大部分是靠发行债券筹得的。[19]在日本，银行通过借贷方式对公司进行扶植和操纵，是日本企业发展和经济起飞的一条经验。现代社会对资源的有效利用程度、经济的发展水平，莫不依赖于人们对债权制度的认识和利用的程度。

　　应该看到，在我国社会主义公有制条件下，从我国有计划的商品经济出发，国有资产的配置既是通过市场又是通过计划来完成的。考虑到长期以来在集中型的体制下完全靠政府机构配置资源所造成的浪费和低效益，鉴于实现国有资产的优化配置和高效益的使用直接关涉到公有制的优越性的发挥问题。这就需要在由计划配置资源、以保证宏观控制的同时，大力借助于债权制度，例如实行投资的债权化，即国有资产以明确的产权意识计量地投入企业，企业接受国家的投资应向国家承担债务，这就使国有资产向企业的投入，成为国家和企业之间的经济交往。在传统体制下，完全由政府按行政办法对企业进行无偿投资，造成的损失浪费惊人。往往是大批上马之后出现大批下马。有的重要工程的建成之日就是停产之时，有的工程投资几十年不能开工，资金大量积压。投资的问题严重地抑制了国有资产的使用效益。因此，投资的债权化将改变在国有资产无偿投入的条件下，国有财产投资的严重浪费现象，减缓结构失调和投资膨胀的压力。在投资债权化以后，国有资产可以合理流动，国家对高效益的企业可以增加投资，对低效益的企业可以减少甚至中断投资。这样，既能达到最佳的资源配置和使用效率，又能使企业不再依赖国家的无偿投资，促使其加强对经营效益的关注、开拓筹集资金的多种渠道，自动将盈利转化为积累。总之，广泛借助于债权制度，促使国有资产达到高效益的使用和合理配置，必将大大促进我国有计划的商品经济的迅速发展。

　　（责任编辑　孙秀平）

【注释】 [1][4]格约基·多斯迪：《罗马古代和古典期前的所有权》，第132、134页、布达佩斯，1974年英文版。

[2]罗马法基于债的发生原因将债分为契约之债（ex contractu）和不法行为之债（ex cletiecto）在罗马法中，“oblitatio”一词既可以指债权，又可以指债务。

[3]古迪：《商业交易中的所有权与债权》美国《法律评论季刊》、1987年7月，第103页。

[5]《国际比较法百科全书。财产法在结构上的变化》第7页，1974年英文版。

[6]参见：W·A·welson edited：Trusts and Trust like Devices， united kindom Comparatime Law Senes，Vol．5,

[7]《资本论》第3卷，第696页，人民出版社，1975年版。

[8][9]理查德·波斯纳：《法律的经济学分析》第34、第10—11页。利特布朗公司，1972年英文版。

[10]在民法上，通常把所有权因标的物的灭失等原因而丧失所有权称为所有权的绝对消灭，而把所有权的转手称为相对消灭。

[11]梁宇贤《商事法要论》第110页，台湾，1981年版。

[12]《资本论》第2卷，人民出版社，1975年版。

[13]波斯纳：《法律的经济学分析》第11页，利特尔布朗公司，1977年英文版。

[14]同上书。

[15]弗莱西茨《为垄断资本服务的资产阶级民法》第18页。中国人民大学出版社1956年版。

[16]《马克思恩格斯选集》第1卷，第74—75页。

[17][18]兰勒：《私法制度及其社会职能》第196， 145页。伦敦，1949年英文版。

[19]吴俊峰等：《股票、债券、期货知识》第95页。世界知识出版社，1988年版。