王利明:论过错推定

仇宝廷图书馆 2019-08-07

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论过错推定

【英文标题】 On the Presumption of Negligence 【作者】王利明

【分类】民法总则【期刊年份】 1991年

【期号】 5 【页码】 39

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.114409

　　一、过错推定制度的发展

　　推定，是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。[1]在民法上，过错推定（亦称为过失推定），是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。[2]

　　推定一词在民法中运用十分广泛。包括事实的推定（推定某种事实是否存在），权利的推定（推定某种权利归谁所有）；意思的推定（推定行为人是否具有某种意思），因果关系的推定等等。过错的推定是在民事责任领域中运用的概念，这一概念常常与评价过失的客观标准相混淆。依据客观标准评价过失，就是要以普通人、合理人的标准或以违反义务的标准等来评价行为人是否有过失。例如，凡是一个合理人所应具备的注意义务，推定行为人有此义务。凡是一个合理人所应有的注意能力，推定行为人有此能力。凡是一般人应当知道的义务，推定行为人也应当知道此义务。可见，在客观的过错概念中蕴含了过错推定因素。正因为如此，英国著名的侵权法学者温菲尔德一反大多数普通法学者的主张，提出应把违反合理人的注意义务并造成损害，作为确定各种责任包括严格责任的基础，从而塑造一元归责体系即过失责任体系。[3]此种看法不无道理。

　　在我们看来，过错推定是以客观过失的概念的运用为基础的。因为若采纳主观过失的概念，即以心理状态的检验方法来检验每个行为人的内心意图和主观心理状态，则不仅因为此种推定常常牵强附会，而且极易被行为人的反证所推翻。过错概念的客观化，不仅使过错的认定更为容易，而且也大大促进了过错推定的发展。但是，过错推定又不同于过失的客观标准的运用。这主要体现在两方面；

　　（1）前者属于推定范畴，而后者属于认定范畴。推定过错具有一定的惑然性，它能够被反证所推翻，而认定过错通常具有较高的确定性，不能被反证所推翻。（2）推定过错是通过举证责任倒置的方式来实现的，认定过错一般不需要采取举证责任倒置的方法，行为人是否违反了一个合理人、普通人应尽的注意义务，常常需要由受害人举证。应该看到，推定过错和认定过错也可以发生重合，但这只是例外现象。

　　过错推定，可分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人身、财产并造成损失的，应负民事责任。但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，可以被免除责任。此种推定在法国法中被称为“可以推倒的过错推定”[4]，一些国家的民法采纳了一般过失推定的做法。例如，《保加利亚债与合同法》第45条规定：“凡不法使他人受损害者，应负赔偿损害之责。一切侵权行为在其未提出反证之前，推定其有过错。”此种推定的特征在于被告只要能够证明他没有过错，他已尽到注意义务时，就可以推翻过错的推定。特殊的过错推定，是指在某些特殊的侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任。此种推定在法国法中又称为“不可推倒的过错推定”[5]或责任推定。主要适用于雇主对雇员致人损害的责任，物件致人损害的责任，特别是适用于交通事故责任等。[6]这里所说的抗辩事由，是指被请求承担民事责任的当事人在承认损害事实的情况下，据以主张对方当事人的诉讼请求不成立或不完全成立的某种相反事实。[7]从结果上来看，抗辩事由是免除责任的理由和条件，同时，从责任构成要件的角度来看，抗辩事由实际上是过错不存在的理由。特殊的过错推定之所以被称为“不可推倒的过错推定”，是因为对于被告来说，不能简单地通过证明自己没有过错而免责，他必须证明有法定的抗辩事由的存在才能被免责。正如法国学者莱尼·达维所说：“即便他能提供无过失的证据亦不免除其侵权之责，除非他能够证明损害系由不可抗力（不可预见和非人力所能控制的事故）或完全由于受害人自己的过失所致，而这种情况是很难遇到的”。[8]从各国法律规定来看，抗辩事由主要包括三种：即不可抗力、第三人过失和受害人的过失，在某些情况下也包括意外事故。

　　从我国法律规定来看，我国民法通则并没有规定一般过错推定问题，而采取了特殊过错推定的方式。这并不是说，我国民法中不承认一般过错推定，从司法审判实践经验来看，法院也在实践中早已采用一般过失推定确认民事责任。例如，1983年重庆南岸区人民法院在“贾玉芳诉大兴粮油站案”中，即采纳了此种过错推定。在本案中，原告贾玉芳去大兴粮站购买肥猪奖玉米100斤，该站制度规定：凡购买玉米100斤以上的由顾客自己去仓库内取出。原告开好提单进去装粮时，因玉米麻包塌落砸伤其右足。原告要求被告大兴粮油店赔偿由此造成的损失。法院判决认为：“原告贾玉芳受伤系粮站自然事故所致……原告贾玉芳去粮店买玉米，在粮站内被砸伤，粮站应该负责赔偿。”显然，这是采纳了过错推定方式。此种推定虽没有法律作出明确规定，特别是没有对抗辩事由作出限定，但允许审判人员在实践中根据具体情况运用此种方式确定责任，是十分必要的。这主要是因为，一方面，由于过错本身是一个发展的概念，它是随着政治、经济、科学技术以及人们的知识水平的不断变化而变化的，在许多案件中，由于现有技术水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否有过错，故需要借助于过错推定。从加害人的角度来看，由于他常常更了解损害发生的起因，因而也有责任就有无过错问题举证。当然，此种方式适用面不宜过宽，否则将在整个侵权责任中根本改变举证责任方式，从而给加害人强加了过重的举证负担，不利于民事纠纷的公平、合理的解决。

　　我国民法通则第126条关于建筑物、悬挂物致人损害的赔偿责任，是对特殊过错推定的规定。但特殊过错推定不限于这个条文。从民法通则有关条文的精神，以及我国司法审判实践经验，可适用过错推定的情况包括各类特殊的侵权行为，即因产品质量不合格造成他人损害的责任（法通则第122条），国家机关或国家机关工作人员的职务侵权案件（民法通则第121条），某些高度危险的作业致人损害的案件（民法通则第123条），环境污染致人损害的案件（民法通则第124条），饲养的动物致人损害的案件（民法通则第127条）。尤其应该看到，我国许多侵权特别法条款都规定过错推定，如《海洋环境保护法》第43条规定，完全是由于战争行为、不可抗拒的自然灾害，负责灯塔或其他助航设备的主管部门在执行职责时的疏忽或其他过失行为，第三人的故意或过失行为造成海洋环境污染，加害人不负责任。

　　两种过错推定，在我国民法中应该是并存的。在我们看来，两种过错推定的根本区别在于抗辩事由的限定上。即一般过错推定，对抗辩事由在法律上没有作出限定，因此加害人只需提供表明自己没有过错的证据，可以被减免责任，而在特殊的过错推定中，抗辩事由是受到法律限制的，只有在证明有法定的抗辩事由的存在的情况下，才能被免除责任。当然，特定的抗辩事由实际上是表明被告没有过错的事由，但被告只有证明法定的抗辩事由才能表明自己没有过错，而证明抗辩事由以外的情况的存在，虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生，或已经采取措施避免损害的发生，等等，都不能视为没有过错。所以，在特殊的过错推定中，证明被告没有过错的理由是受限制的。

　　两种过错推定都要依循共同的阶段进行。这个阶段概括起来可分为如下步骤：

　　（1）被告的行为与损害结果之间具有因果关系，若仅仅只有损害事实，但不能确定何人的行为及其物件造成了损害，不能适用过错推定。

　　（2）一依据法律规定或案件的具体需要，由审判人员在因果关系存在的基础上，推定被告对损害的发生具有过错。

　　（3）被告提出反证，证明自己没有过错，或有特殊的抗辩事由的存在，以试图推翻过错的推定。

　　（4）认定反证是否成立，从而最终确定被告是否具有过错并是否应当承担责任。

　　由此可以看出，所谓过错推定，是指在因果关系存在的基础上，根据法律规定或案件的具体需要，由审判人员推定加害人具有过失，若加害人不能提出反证推翻对其过错的推定，则应负侵权责任。过错推定都要通过举证责任倒置的方式来实现，所以，举证责任倒置是过错推定的重要特征。

　　二、过错推定与过错责任

　　按照一般理解，过错推定起源于罗马法，实际上在罗马法中并不存在过错推定制度，罗马法中的“拟诉弃权（cessioinjunero）”主要是指所有权移转的方式，而不涉及到过错推定问题。不过，罗马法中有一些规定极类似于特殊过错推定，例如《十二铜表法》第八表中规定“让自己的牲畜在他人田地里吃食的，应负赔偿责任”。查士丁尼《法学总论》中也提到：“拙劣无能也同样算做有过错”。[9]但这些规定并不涉及到举证责任倒置问题。一些学者认为，过错推定理论是由17世纪的法国法官多马（Domat）创立的[10]，多马曾在其《自然秩序中的民法》一书中，详细论述了代理人的责任、动物和建筑物致人损害所致的责任，他提出在这些责任中，过错应采取推定的方式确立。多马的理论对法国民法典中关于侵权行为的规定产生了重大影响。法国民法典第1384条关于行为人对其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害的责任的规定、1385条对动物所有人因动物造成的损害的责任的规定、1386条对建筑物所有人因建筑物的保管或建筑不善而造成的损害的责任的规定，都是根据过错推定原则所确立的，因而与民法典第1382条关于过失责任原则的一般规定并不矛盾。

　　进入19世纪末期以后，由于大工业的发展，工业事故和交通事故大幅度地增长，并成为西方社会所普遍面临的严峻社会问题。许多国家开始对传统的过错原则进行探讨，试图以严格责任和过错推定措施解决事故的赔偿问题。“应用过错推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对策”[11]，过错推定既有效地保护了受害人的利益，同时也维护了以过错责任为单一的和主要的归责原则的侵权制度的内在体系的和谐。

　　过错推定实际上是过错责任原则的发展。因为过错推定以确定过错为目的，在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据，因此，过错推定仍然保持了传统的过错责任原则所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等价值和职能。所以，有人认为：“过错推定没有脱离过错责任原则的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法”，[12]是不无道理的。

　　过错推定责任是过错责任的特殊形式，它与一般过错责任是有区别的，要了解其区别，必须进一步区别过错推定和认定。

　　如前所述，过错标准的客观化，使过错的认定与过错的推定在某些情况下发生重合，从而使两者联系更为密切。这种情况主要体现在行为人违反法定的特殊义务而致他人损害的情况之中。根据法国等国家的法律，行为人违反法定的特殊义务，足以表明行为人是有过错的而无需借助于推定。换言之，行为人在某种情况下应该行为而不行为，或不应该行为而行为，并造成对他人的损害，行为人显然是有过错的。例如在德国法律中，行为人违反保护他人的法律，应推定行为人有过失（参见德国民法典第823条第2款）。因而在行为人违反保护他人的法律中的过失，是通过法律上推定来确定的，此种推定在德国法中称为“法律上的过失推定。”王泽鉴指出：“法律之推定过失，实为保护被害人技术之运用，旨在保护被害人之利益，盖既有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之多不易证明也”。[13]从过错推定的理论来看，行为人的违法行为之所以被推定为有过失，是因为行为人违反了法定的特殊义务，而不是违反了法律规定的任何人不得致他人以损害的一般义务。既然行为人的行为本身已经违反了特定的法律义务并且事实上造成了对他人的损害，故无需由原告就过错举证，在违反法定的特殊义务的情况下，行为人的过错是被认定还是被推定出来的，在绝大多数情况下，并不影响到行为人所应当承担的责任后果。但是，这样一来，极易使人们认为过失推定与过失的认定是同一概念，过失责任和推定过错责任在法律上没有什么区别。

　　我们认为，过错推定虽然是过错责任的发展，但毕竟与传统的过错责任是有区别的。即使是在违反法定的特殊义务情况下，所谓法律上的推定，实际上仍然是一个过错的认定问题，当然此种认定可以包含过错推定，这只是一种特殊现象。在一般情况下，过错推定和过错认定是有明显的区别的。从我国的法律规定和国外的经验来看，过错推定与过错责任原则具有如下区别：

　　第一，传统的过错责任原则采取“谁主张、谁举证”的原则，受害人要提出损害赔偿的请求，错就行为人具有过错提出证明。在我国良法通则中，一般侵权行为适用过错责任原则，因此受害人应承担过错的举证责任。而在过错推定责任中，采取了举证责任倒置的方式，行为人若不能提出合理的抗辩事由的存在以证明其没有过错，则将被推定有过错。关于举证责任倒置的适用，中外学者曾提出了多种根据，诸如损害的原因出自加害人所能控制的危险范围内，而受害人不能控制损害的原因，故处于无证据状态，损害事件的确定性已足以表明行为人是有过错的，由行为人举证更有利于督促行为人预防损害的发生，等等。举证责任倒置正是过错推定的重要特点。

　　第二，过错责任原则将过错区分为不同程度以确定行为人的不同的责任。行为人的过错责任与其责任均等的制度，最早在1794年的普鲁士民法典中得到了确认。19世纪，过错程度决定责任范围的理论，深受一些著名的民法学家（如耶林等人）的推崇，并对《瑞士债法典》等法律产生了重大影响。从目前各国民法的规定来看，过错程度的区分对于侵害人格权的赔偿、对恶意侵权行为人的制裁、减轻赔偿责任，对责任竞合的处理等都有重大意义。根据我国民法通则的规定，在某些情况下，行为人可以因故意或重大过失而导致责任的加重，也可以因没有过错或过错轻微而导致责任的减轻（参见民法通则第131，132条）。但是在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的惑然性，则过错程度就很难确定了。有一种观点认为，过错推定通常是对过失的推定而不是对故意的推定，例如某个物件因遇风吹从阳台上掉下，可推定所有人因疏忽大意未采取防范措施。故意的行为通常是确定的，可从外在的行为中表现出来，故不适用过错推定[14]。这一看法是不无道理的，但在我们看来，无论是对过失还是故意的推定，过错推定都不易确定过错等级。

　　第三，过错责任严格区分了加害人的过错与混合过错的情况，要求在混合过错中适用比较过失规则。本世纪以来，英美法也广泛发展了“比较过失”理论，并逐渐取代了传统的“或者赔偿、或者不赔偿（all or nothing）”的“共同过失”理论，从而使过失责任原则得到进一步发展。然而，在推定过错中，由于过错本身是推定的，因此很难确定被推定出来的被告的过失程度，并以此与原告的过错相比较，所以也很难适用“比较过失”理论。在过失推定，特别是在特殊的过失推定中，受害人的一般过失的存在，常常并不能推翻对行为人的过错的推定，除非行为人能够证明，损害完全是由受害人的行为造成的。在特殊过错推定情况下，受害人的重大过失是否可以推翻对行为人的过错的推定，应依具体情况而定。若受害人具有重大过失，行为人也不能证明自己没有一般过失，则不能推翻对其过错的认定。

　　尤其应该看到，从达到的目的来看，过错推定责任与一般过错责任也有所区别。由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，在很大程度上对加害人强加了严格责任，所以，过错推定责任的主要目的是对受害人提供救济。过错推定的发展使过错、责任的职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜，但是，过错推定责任仍然是基于过错的责任，因此仍保留了过错责任的教育和预防的职能。

　　三、过失推定责任与无过失责任

　　一般过错推定的适用，常常是因为举证妨碍造成的，即负有举证责任的受害人就过错举证问题发生困难，但损害的发生与加害人的行为及其物件有一定的因果联系，免除加害人的责任显然是不公平的，故应采取推定办法，由加害人就过错问题举证。对于特殊的过错推定的适用来说，举证妨碍虽不失为一个原因，但基本原因乃是对受害人的损失提供补救，对加害人强加某种严格责任。这样一来，就使此种过错推定与完全不考虑加害人和受害人的过失、在损害发生以后就责令加害人承担责任的无过失责任极为类似。

　　特殊过错推定责任的严格性，首先体现在对加害人和受害人的过错衡量上，适用了不同的行为标准。一方面，对于加害人来说，采取推定的方式确定其责任的基础即过错，实际上是要求行为人在即使已经采取合理的注意、合理的避免损害发生的措施等情况下，仍然要尽到更高的注意义务以避免损害的发生。行为人采取合理的注意和避免损害发生的措施，仍然是不够的，因为加害人并没有最终避免损害的发生。因此，此种推定把加害人的行为标准提得过高，从而在加害人哪怕有轻微的过失的情况下，都可能被推定有过失。另一力面，对于受害人来说，若损害的发生在一定程度上介入了受害人的行为，也不能通过过错推定方式来推定受害人有过失，过错推定根本不能适用于受害人的行为，这就意味着适用于受害人的行为标准明显低于适用于加害人的行为标准。同时，如果受害人有重大过失，而损害的发生也介入了加害人的行为，若加害人不能表明他没有一般过失甚至是轻微过失，也不能被免除责任。由此也表明了，特殊过错推定旨在于对加害人强加某种严格责任。

　　特殊过错推定责任的严格性，突出地表现在加害人免责条件的限定性上。在此种推定过错中，免责条件是严格的，一般来说，只有在由不可抗力、第三人过错、受害人的过错引起损害的情况下才能免责。[15]尤其是我国有关侵权法关于特殊过错推定的规定，都没有把意外事故作为免责条件，这是值得注意的。所谓意外事故，是指非因当事人的故意或过失而发生的灾害事故，意外事故和不可抗力相比，主要在损害发生的原因和不可预防的程度不同。不可抗力是人力不可抗拒的自然灾害或社会重大事由造成的，是当事人不能预料、无法预防、不能制止的，而意外事故并非绝对不可预见和绝对不可避免。把意外事故排斥在免责条件之外，足以表明了特殊过错推定责任的严格性。

　　由于特殊过错推定责任的严格性，因此此种责任已类似于客观归责。所以，庞德曾指出，客观过失标准和过错推定，形成“过失乃由责任所塑造，并非过失塑造责任”。实际上等同于客观归责方式，与无过失责任相类似。不过，庞德认为，过失推定法律制度，不过是一种法律上拟制（fiction），在方法论上不值得推崇，不如直接承认危险归责的无过失责任的适用，以便澄清归责性质，并适应现代社会的发展。[16]法国学者达维也把特殊的过错推定理论视为结果责任[17]，在我国，也有许多学者认为民法通则第126条等关于举证责任倒置的规定，都是对无过失责任的规定[18]。

　　我们认为，无过失责任和过失推定是根本有别的。

　　首先，从责任的性质上来说，无过失责任不在于对于具有“反社会性”行为之制裁，无过失责任并没有体现出对被告行为的非难。因为引起损害发生的行为，“系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言”。[19]因此，无过失责任不具有对制裁不法行为并预防不法行为发生的作用。无过失责任已经失去了法律责任所固有的含义。而推定过错责任仍以过错为确立责任的最终要件，因此，仍然保持了民事责任的教育和预防的作用。

　　其次，从责任的基础来看，由于无过失责任的基本思想“乃是在于对不幸损害之合理分配”，[20]它是以保险程度为基础，并通过保险制度而实现损害分配的社会化的。由于保险的存在，所以法官和陪审员“只要知道哪一方面是投有保险的事实，就会相应地影响到他们的判决。这个因素，尤其是在汽车事故的案件中，就会很自然地出现偏向原告而不利于被告的趋向，因为被告往往有责任保险作为保障。”[21]而过失推定是可能要给被告施加某种严格责任，但主要在于对受害人提供补偿。而并不在于通过保险制度而使损失由社会承担。所以，过失推定并不需要以保险制度为基础。

　　再次，无过失责任完全不考虑双方当事人的过错，一旦被告的行为和物件致他人损害，就应确定被告的责任，所以它是纯粹的客观归责。而过错推定承认被告具有举证反驳的机会和效力，在存在不可抗力等意外致损原因时，他也有机会免责，所以它并不是纯粹的客观归责。通过此种方式，既可以对受害人提供及时的补救，又可以努力避免不适当地给加害人强加责任的倾向。

　　最后，无过失责任常常不考虑当事人有无过错的举证，法官也无需根据具体案情对此问题作出判定，故此种责任“缺乏弹性和适应性。”[22]但过错推定责任给予了法官在认定被告举证反驳的效力、对有效免责事由的确认等方面，具有一定的自由裁量权，因此能充分发挥法官的司法创造性，使法官能够把法律的原则规定与案件的具体需要结合起来，使法律规定更能适合于社会不断变化和发展的需要。

　　我们说过错推定给予了被告证明免责事由存在的机会，但并不是说，凡是法律规定了被告可以证明免责事由的情况，均属于过错推定。换言之，也并不是说，无过失责任不存在着任何抗辩事由。我们认为，无过失责任虽不考虑过错，但要以因果关系的存在为前提，同时以因果关系为归责的基本要件。倘若损害并非由被告的行为及其物件所致，那么，被告无需对此种损害负责。从这个意义上说，无过失责任并未完全脱离为自己行为之责任的侵权法原则。既然无过失责任以因果关系的存在为前提和基本要件，则因果关系不存在就成为无过失责任中被告的抗辩事由，进一步说，被告若证明损害纯粹是由受害人的故意行为和第三人的行为所致，则不能认为被告的行为与损害之间存在着因果关系，故被告亦不能对损害结果负无过失责任。

　　关于不可抗力是否可以作为无过失责任的免责事由，值得探讨。我国《民法通则》第107条规定；“因不可抗力不能履行合同或者造成他人伤害的：不承担民事责任，法律另有规定的除外。”此处“另有规定”具体指的是何种情况，法律未作说明，而在民法通则第123条关于高腰危险责任规定中，并未把不可抗力作为免责要件规定下来。那么第107条中提及的“另有规定”是否指第123条关于高度危险活动的责任，则在学术界有不同看法。一种观点认为应把不可抗力作为高度危险活动责任的免责事由，另一种观点认为不应作为免责事由。我们认为，如果某些高度危险活动责任属于无过失责任，那么，就不应以不可抗力作为免责事由。无过失责任的基本思想是对无辜的受害人所受的损害进行合理分配，不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上又确与被告的行为和物件有关，若完全免除被告的责任，将使无辜的受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的。且考虑到被告既然已经设有保险，因此由被告承担损害将比由受害人自己完全承担损失更为合理。

　　从以上分析可见，过错推定和无过错责任的最基本的区别在于，是否考虑过失因素。具体来说，体现在两方面：（1）受害人的过失。我国许多关于特殊过错推定的法律条文规定了受害人的过失可以作为免责事由，一旦把受害人的过失作为抗辩事由，则很难说这种责任是无过失责任。因为在无过失责任中，受害人的过失根本不能作为抗辩事由，只有在受害人故意的情况下，才能免除被告的责任。为什么考虑受害人的过失不能被称为无过失责任？因为承认受害人的过失可以作为表明加害人没有过错或过错程度轻微的抗辩，则完全体现了过失责任的要求。受害人若为重大过失，则因此种过失足以表明被告没有过错而使其免责。受害人若为一般过失，而被告能证明损害完全是由受害人一般过失行为引起，而受害人却不能证明被告人有过错，则受害人的一般过失有可能导致被告免费和责任减轻。所以，在受害人的过失将影响责任的免除或减少的情况下，此种责任不能被称为无过失责任。（2）不可抗力。在损害完全是由不可抗力造成的情况下，敢告是没有过错的。所以，以考虑过错为责任要件的过错推定责任，应以不可抗力作为免责事由，而无过失责任则不宜以不可抗力作为免责事由，其理由已如前所述。是否考虑不可抗力因素，也是过错推定与无过失责任的区别。

　　过失推定责任和无过失责任相比较，各有特点。无过失责任也是适应社会经济条件的变化的需要产生的。此种责任是保险特别是责任保险制度发展的必然结果。它在对受害人提供损害赔偿方面，具有及时性、确定性等方面的特点，因此，无过失责任作为责任形式的存在也是合理的。从今后的发展趋势来看，过失推定责任虽具有旺盛的生命力，但显然不可完全取代无过失责任。

　　四、过错推定与因果关系的推定

　　过错推定以因果关系的存在为前提，可见，并不是在任何情况下都适用过错推定。从西方国家的经验来看，通常在损害行为和损害事实之间的因果联系较为确定的情况下，则可以适用过错推定。普通法的“事实本身证明”的原则主要适用于原告的损害明显是由于被告的过失行为所造成的情况。正如法官欧利（GrleC、J）在司可达一案中所指出的，“如果当时的情形，是由被告或其仆人的管理之下，如果被告或其仆人加以相当注意，这种不幸的事实就不会发生，则在此情况下，除被告予以解释之外，事实成为原告的损害是由被告欠缺在意所致的合理证据。”在法国法中，也将“事实本身证明”的原则开始适用于因果关系较为确定的情况。如法国学者卡塔拉所指出的，加害行为的确定性是“事实本身证明”原则得以适用的条件，“损害本身越确定，则过错的推定程度越高，同时，对于被告来说，他要举出反证，证明自己没有过错则越困难，从而使他距离责任越近”。[23]这就表明，因’果关系的确定性是过错推定得以适用的重要条件。

　　因果关系的确定性是过错推定的基础，一方面，过错本身是确定责任的最终基础，而因果关系是确定责任的第一步和先决条件，没有一定的因果关系存在，不能确定加害人或被告，则过错的推定也就失去了基础。另一方面，因果关系的确定性表明损害的发生，没有介入外来的、偶然的影响，而极有可能是由加害人的故意和过失的行为造成的。当然，这并不排斥加害人可以就不可抗力，意外事故、受害人和第三人的过失举证。但既然因果关系是确定的，则事故原因控制人或行为人存在着过失的可能性是很大的，从而可以推定其有过错。进一步说，如果损害后果和行为人的行为之间从表面上看没有介入外来的、偶然的因素，若损害行为和最终损害后果之间在时间上间隔较短，则过错的推定比较容易。反之，则意味着损害的后果的发生极有可能是由不可抗力和意外事故等原因所致，适用过错推定就相对困难。当然，这并不是说，因果关系的确定性可代替过错推定。即使在因果关系是十分确定的情况下，被告亦可通过反证证明他没有过错。

　　因果关系在一些情况下是确定的，但在许多情况下，则可能是不确定的，因果关系本身需要通过推定的方式解决。尤其在过错的推定中，因果关系和过错问题，常常具有十分密切的联系，在既定的损害事实的基础上，查找损害发生的真正原因，既涉及到因果关系问题，也涉及到过错问题。在许多情况下，受害人可能确切地知道其损害与被告的行为及其物件有关，但是否介入外来的行为和他人的过错，则很难知悉并难以举证。例如，某种机电产品的内在缺陷致消费者损害，消费者只能知道生产该机电产品的厂家，而并不知道该机电产品中哪一个零件的缺陷引起的损害，也不可能知道该零件由何人制造。这样，被告就此种事实的举证，既可能否定其行为与损害的结果之间的因果关系的存在，又有可能否定对其过错的推定。

　　在以下两种情况下，可以认为被告的行为与损害的结果之间无因果关系存在：（1）受害人故意：造成自身的损害，例如受害人盗用高压电线路的电l时，因不慎而触电死亡。此种情况表明损害完全是由受害人自身的行为造成的，高压电线路的所有人和管理人当然不负责任。即使在无过失责任条件下，受害人故意引起自身的损害，被告亦不负赔偿责任。倘若使故意致自身损害的人有权获得赔偿，将根本违背法律和道德的基本要求，并将彻底否定整个侵权责任制度。因此，若事实已经表明损害是由受害人的故意行为所致，则根本不能适用过错推定。[24]（2）第三人的行为造成损害。如某人开车撞毁他人设在路边的货摊，是因为避免与一辆违反交通规则而行驶的汽车相撞所造成的，损害的结果实际上是由第三人的行为所致。此种情况表明被告的行为与损害结果无因果关系，故不可适用过错推定。但是，如果损害不完全是由受害人和第三人的行为所致，则不排斥适用过错推定。例如，受害人自甘冒险造成损害，加害人有可能预见到损害发生的后果而有意促成此种后果发生，损害表面上是由第三人行为所致，但可能是加害人利用了第三人的行为造成了损害，等等。在此情况下，损害的发生已经表明，被告的行为可能与损害的结果有关系，同时，被告对损害的发生可能有过错，因此，可以通过过错推定方法，由被告对因果关系和过错问题进行反证。

　　在许多情况下，损害并非由受害人和第三人行为所致，但是，是否完全由被告所致，则难以确定。受害人只能证明损害与被告的行为有关，而不能确定被告的行为与损害结果之间的因果联系，此时，在法律上常常采取因果关系的推定办法。此种情况最典型的表现在共同危险行为中。数人共同实施危险行为，受害人确知损害为数人中的一人所为，但不知损害究竟由何人所致，在此情况下，各国法律大都采取因果关系推定办法，即推定数人的行为与损害结果之间有因果关系，此种推定即是因果关系的推定，又是过错的推定。因为推定数人的行为与损害结果有因果关系，实际上也就是推定了他们对损害的结果都具有共同过错。但此种推定仍然可以被被告的反证所推倒，即数人中的一人，若证明损害的发生确由数人中的某人所为，可以被免除责任。

　　随着社会的发展，因果关系的推定所适用的范围日益广泛。一方面，由于科技的发展，新设备和新产品相继问世，经济活动日趋复杂，许多损害影响范围广泛，致损的原因并不是通过一般的常识就能够判断的，而需要有高度的科学知识才能判断。正如日本法院在一个环境污染的判例中所指出的；“由于排放化学物质引起多数居民疾病的化学公害案件等所发生的争议，涉及到需要具有高度自然科学方面的知识。因此，要求被害者对因果关系的环节一个一个地加以科学性的说明，它不等于完全封闭了以民事审判方式救济被害人的途径”。[25]另一方面，由于加害人常常控制了致损原因，而受害人对此种原因，又常常处于无证据状态。例如，电冰箱发出的噪音是由何种原因造成的，多少分贝对身体有害，受害人难以知晓，因而一些国家在环境污染、产品致人损害、高度危险活动致人损害等案件中，采取了因果关系的推定办法。例如，日本1970年12月16日颁布的《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》第5条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排出了有害于人体健康的物质，致使公众的生命和健康受到严重的危害，并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由于该种物质的排放所造成的对公众生命和健康的严重危害，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”

　　因果关系的推定和过错的推定之间有精密切的联系，适用因果关系推定的前提是，已排除了损害纯由受害人和第三人的行为所致、受害人和第三人对损害的发生具有故意和重大过失的可能。在推定过程中，若被告通过反证证明，损害的发生与其行为无关，则既是对因果关系存在的否定，也是对过错存在的否定。有时候，因果关系推定以后，无需进一步确定过错问题，这可能是因为原告能够并已就被告的过错问题作出了举证，但原告不能就被告的行为与损害结果之间具有直接的因果关系问题举证。例如第三人行为致原告损害，原告能够证明被告应对第三人的行为的负责（如证明被告与第三人之间具有某种特殊关系等），此时，若能证明被告对第兰人致人损害的行为具有过错，则在推定被告的行为与损害结果之间具有因果关系以后就无需再进一步确定过错问题。但是，在一般情况下，因果关系的推定和过错的推定仍然是可以分开的。由于在特殊过错推定或严格责任中，因果关系并非为归贵的唯一要件，只有过错才是归责的最终要件，因此，如果在推定因果关系以后，尚不能确定被告是否有过错，还需要进一步确定过错问题。例如，推定损害是由被告的物件所致，但被告仍可以举证证明被告的物件致原告的损害是由不可抗力因素引起的，再如在推定原告的损害系由被告的产品造成的，但被告举证证明损害纯粹是由受害人不按使用方式使用造成的，从而表明其没有过错。当然，在特殊过错推定中，一旦因果关系确定以后，被告要举证证明其没有过错的抗辩事由是受到严格限定的，从而使被告很难证明其没有过错。

　　五、总结

　　过错是民事责任的核心问题。随着当代社会经济的发展。在许多领域提出了侵权民事责任的客观化的要求，传统的过错责任原则遇到了新的挑战。因此，如何以一种合理的归责方式和责任形式，既妥善地解决受害人的法律救济问题，又保持侵权民事责任的教育、制裁和预防作用，是当代民法急需解决的重大课题。

　　过错推定的发展是当代侵权发展的标志之一。作为一种法律技巧，过错推定已普遍为世界各国民法所采纳。由于过错推定主要是通过举证责任倒置的方式实现的，因此，有一种观点认为，过错推定是民事诉讼法上的诉讼制度，“只是一种证据法则。”[26]此种看法是对过错推定的误解。如果仅为一种证据法则，那么这只不过是举证责任的移转和承担问题，即原告将过错的举证责任移转给被告，被告举证反驳原告的诉讼请求，原告还应就被告的反驳作出举证。这正如英国学者诺克斯在《证据法概论》一书中所指出的：“责任移转是指：甲卸去负担，乙又承受另一种负担。但甲决不是将其负担推给乙，乙也不将负担推还给甲。转移的虽然是义务，然而却是证明不同事实的义务。”[27]事实上，在过错推定中，举证责任的倒置并不是一种证据法则的运用，而是要给被告强加责任。尤其是在日益扩大适用的特殊的过错推定中，通过限定被告举证证明其没有过错的抗辩事由，无疑大大增加了被告免责的困难，由此也加重了被告的责任。所以，过错推定并非单独的证据法则的变化问题，而已形成为一种独立的责任形式。

　　过错推定责任能否成为一项归责原则？从过错推定的形成过程来看，其产生旨在于在维护既定的过错责任的原则基础上，根据社会需要而对过错责任的内容作出更新，使过错责任更能适应社会经济发达的新的需要。同时，过错推定最终以过错为归责要件，故仍然没有与过错责任完全分离a然而，在我们看来，过错推定责任完全可以成为一项独立的归责原则。其根据在于：第一，从适用范围上来看，过错推定的适用范围不仅仅限于某一类侵权行为，事实上，它可以适用于多种特殊的侵权行为。我国民法通则所规定的各种特殊侵权行为责任，大多为过错推定责任。由于过错推定是适应现代社会归责客观化的需要产生的，故其适用范围正有逐渐扩大的趋势。第二，过错推定功能上兼容了传统的过错责任和无过失责任的功能的特点，它事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任，因此具有自身的独立存在的价值。过错推定责任极类似于普通法中的严格责任，而普通法的严格责任是独立的责任类型，按照许多普通法学者的解释，严格责任已成为一项归责原则。所以，过错推定责任也可以成为一项归责原则。第三，过错推定作为一项归责原则，可以使我国民法规定的各类特殊侵权行为责任系统化，使法院在处理特殊侵权案件中，依据法律规定和过错推定的一般规则，正确分配举证责任、确定抗辩事由、决定责任要件，以切实保护当事人的合法权益，公平合理地解决纠纷。

【注释】 [1]1804年的《法国民法典》第1349条规定，“推定是法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。”

[2]参见：佟柔主编《中国民法》第570页，法律出版社，1990年版。

[3]温菲尔德和约瑟维茨：《侵权法》第99—101页，伦敦，1984年英文版。

[4][5]参见：（苏）纳雷什金娜主编：《资本主义国家民商法》（下）第190、191页，中国政法大学出版社，1989年中文版。

[6]（澳）瑞安：《民法导论》第121—122页，PTY有限公司，1962年英文版。

[7]佟柔主编：《中国民法》第571页。

[8]潘华仿等译：《英国法和法国法》第151页，政法大学，1984年。

[9]查士丁尼：《法学总论》第198页，商务印书馆，1989年版。

[10]《国际比较法百科全书·侵权行为·概述》第35页。

[11]王卫国。《过错责任原则，第三次勃兴》，第44页，浙江人民出版社，1987年版。

[12]王卫国：《过错责任原则。第三次勃兴》第180页。

[13]王泽鉴；《民法学说与判例研究》，第2册，第207页。