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帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用 【作者】 谢彤 【分类】 刑法总则 【中文关键词】 共同犯罪 实行犯 帮助行为 辅助行为 实行行为 【期刊年份】 2002年 【期号】 1 【页码】 53 【摘要】 在共同犯罪中帮助实施犯罪的，完全可以成为共同犯罪中的主犯；提供事中帮助的，无论行为人是否具有犯罪主体资格，均是共同犯罪的实行犯，其帮助行为实际上是实行行为而不是帮助犯的帮助行为；起辅助作用的帮助犯的行为只能是事前帮助行为。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1102509 我国刑法对共同犯罪人的分类，是采取以作用分类为主，以分工分类为辅的折衷分类法的。根据这种分类法，共同犯罪人被分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四大类。根据我国刑法第29条规定，教唆犯按照其在共同犯罪中的作用处罚，也就是说，教唆犯应当按照其在共同犯罪中作用的大小，分别认定主犯和从犯。[1]根据刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于“辅助作用”，刑法理论通说认为，就是指帮助作用，在作用分类中起辅助作用的从犯就是分工分类法中的帮助犯。帮助犯的主要特点是不实施刑法分则规定的犯罪的实行行为，由于帮助犯是以不直接实行犯罪的实行行为为前提，而仅仅为犯罪提供帮助，因而起不了主要作用。[2]根据这种通说的观点，在共同犯罪中起辅助作用的显然不能构成主犯。但是也有人认为，帮助犯不一定都是从犯，有的帮助犯也可能就是主犯，因为帮助犯在共同犯罪中有时也会起到关键作用。[3]笔者不同意帮助犯也可以成为主犯的观点，因为根据分工分类法，共同犯罪人被分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯等四类。而实行犯就是主犯，帮助犯就是从犯，这只是翻译上的问题。[4]但是，司法实践中的确有起帮助作用的犯罪人在共同犯罪中起主要作用的情况，但由于刑法理论通说的观点，在司法实践中，对于这种起主要作用同时又是帮助作用的犯罪人一般都是以从犯论处，这样处理的结果只能是轻纵了犯罪，造成罪刑不相适应。笔者认为，“帮助作用”并不一定就是辅助作用，帮助他人犯罪的，完全可以在共同犯罪中起主要作用而成为共同犯罪中的主犯。现举下例予以说明： 被告人张某，男，24岁，曾因强奸罪被判刑5年。张某经人介绍认识了女青年李某，两人交往一个多月后，李某得知张某有前科，又见张某好逸恶劳，便产生了与张某分手的念头，遂对张某开始冷淡。张某连续约李某数次，均被李某找借口拒绝。张某见如此，便产生了强奸李某，逼李某嫁给自己的恶念。张某将自己的想法告诉其母陈某，陈某认为儿子为恋爱花费了不少钱财，便积极支持。陈某认为由儿子再约李某不方便，便想好了几种引李某到自己家来的计划。一日，陈某以儿子不在家，约李某好好谈谈为由，将李某骗陈某将自己事先放有大量安眠药的茶水倒给李某，李某喝后不一会儿，感觉身体十分困乏，便提出回家，但被陈某假意热情挽留。后见李某实在难以支持，陈某便将躲在家中的张某叫出，李某见张某在家，知道自己上当，便要起身出门，被陈某拖回。陈某将李某抱放在床上，强行脱下李某的衣裤，叫张某对李某实施奸淫。张某准备奸淫李某，但见李某流泪不止，心生同情，又怕李某若不同意嫁给自己，自己又会面临牢狱之灾，便对陈某说算了。陈某便破口大骂张某，并将张某推压在李某的身上，张某遂对李某实施了奸淫。本案中，强奸犯罪的是张某，虽然张某在实施强奸犯罪的过程中有中止犯罪的意图，陈某反对，但这种反对是在已经着手实施犯罪的情况下进行的，因此，陈某不是教唆犯；陈某是妇女，不可能本人亲自强奸李某，其行为是帮助儿子张某实施强奸，因此，其行为是帮助他人实施犯罪的行为。在本案中，陈某积极制定犯罪计划，并亲自买好安眠药并骗女青年喝下，又将女青年抱放在床，在张某有中止犯罪意图时予以反对并将张某推压在李某身上。综观全案，不能不说陈某的行为在共同犯罪中起了主要的作用，与张某均为强奸罪的主犯。而根据分工分类法对共同犯罪人的分类，只有组织犯、实行犯、教唆犯才能在共同犯罪中起主要作用，才能成为根据作用分类法分类中的主犯。根据上面的分析，陈某不是教唆犯，那么，陈某只可能是组织犯或者是实行犯，两者必居其一。但是，组织犯又是组织犯罪集团或者犯罪团体的人，[5]陈某显然不可能成为组织犯。那么，陈某就只可能是共同犯罪中的实行犯。而实行犯又是在共同犯罪中实施刑法分则规定的行为的人，根据我国刑法理论界的通说，妇女不可能成为强奸犯罪的实行犯，只可能教唆他人或者帮助他人实施强奸而成为教唆犯或者帮助犯，也就是说，妇女只有在教唆他人实施强奸时才有可能成为强奸犯罪中的主犯。[6]这样，就出现了帮助他人犯罪的行为在具体案件中可以起主要作用，而根据刑法理论又不可能起主要作用的矛盾。为了解决这个矛盾，就有必要检讨我国刑法理论通说的某些观点，其中，如何理解帮助行为的性质以及在共同犯罪中可能起到的作用就至关重要。 根据我国刑法理论的通说，帮助犯的帮助行为是指犯罪构成客观要件以外的行为，帮助行为是在他人实施犯罪之前或者实行犯罪的过程中给予帮助，使他人易于实行犯罪或易于完成犯罪的行为。[7]笔者不同意这种观点，理由如下： 1．该帮助行为的概念只说明了帮助行为的帮助他人犯罪的性质，只说明了共同犯罪人的分工和目的，而没有也不可能说明帮助行为在共同犯罪中的所起作用的大小，作用大小则是帮助行为的定量问题，而定量问题则直接关系到主从犯的认定。既然帮助犯的帮助行为不可能是起主要作用的行为，因此，应当将帮助犯的帮助行为限定为不仅是帮助他人犯罪，使他人易于实行犯罪或者使犯罪易于完成，而且在共同犯罪中只起次要作用的行为。这个概念表明，如果行为人以帮助他人犯罪的故意实施犯罪，但是在共同犯罪中起主要作用的，其行为就不再是帮助犯的帮助行为。 2．以帮助他人犯罪的故意，在事中给予犯罪人帮助的，这种“帮助”不再是刑法意义上起辅助作为的帮助犯的帮助行为了，而是犯罪的实行行为。因为，事中帮助行为是在直接实施某一犯罪构成要件行为过程中必要分工的行为，就其实质而言，这种事中的帮助行为是犯罪的实行行为的一个组成部分，因此应当认定为实行犯罪。如在共同故意杀人中帮助制服被害人的行为，在共同盗窃中放风的行为，都不是帮助犯的帮助行为而是杀人盗窃的实行行为。日本刑法学者冈田庄作将事中帮助行为称之为妨害排除行为，他说：“实施直接侵害行为而有妨碍侵害行为时，即不能实施直接侵害行为，从而就不可能实现犯罪要素；所以妨害排除行为，也应当认为是一种实行行为。”[8]这种观点是十分有见地的。 3．事中帮助的行为人，并不需要具备犯罪主体的资格或者身份。一般认为，犯罪主体是指实行犯所必须具备的资格或者身份。[9]笔者不同意这种观点。准确地说，犯罪主体是单独犯罪的直接正犯所必须具备的资格或者身份，如男子才具有单独强奸犯罪的直接正犯的资格，妇女虽不可能单独构成强奸罪的直接正犯，但有可能成为强奸罪的间接正犯，并且在共同犯罪（即非单独犯罪）中还可以成为直接正犯。因此，妇女并不是只有在教唆犯罪的情况下，才有可能成为共同强奸犯罪的主犯。否认事中帮助行为的实行行为的性质，否认事中帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用，不符合司法实践中实际情况。明确这一点，就意味着即使是不具有身份的人，在与具有身份的人共同实施犯罪的，并不一定只有在其教唆或者组织犯罪时才可能成为主犯。申言之，身份并不决定某人在共同犯罪中作用的大小。认为不具有某种犯罪主体资格的人，不可能实施犯罪的实行行为而成为共同犯罪中的主犯的观点，是不正确的。有学者认为，事中帮助行为主要是指在犯罪活动的过程中进行帮助，这种情况只存在于少数犯罪中，在大多数情况下，如果亲临犯罪现场进行帮助，就属于实行犯。但在某种情况下则存在事中帮助。例如甲把一少女骗到家中欲行强奸，其妻见后不但不加制止，反而按住少女的身体，使甲的强奸得以顺利进行。在本案中，甲的妻子就实施了事中帮助行为。[10]笔者不同意这种观点，因为根据该学者的观点，如果进行事中帮助的是一男子而不是女子，该男子就是强奸犯罪的实行犯而不是事中帮助犯，即使他也只有帮助他人强奸的故意，他也有可能成为共同强奸犯罪的主犯。而一旦是不具有强奸身份的女子的事中帮助行为，该女子的行为仅仅因其女性身份就不可能是在共同犯罪中起主要作用的犯罪的实行行为，而只能是起次要作用的辅助行为。因此，该女子只能是强奸犯罪中的从犯。这一结论是明显不符合逻辑的。 4．事中帮助行为中的“帮助”，只是日常生活中的用语，不具有刑法学上在共同犯罪中起次要作用的意义。在本质上说，这种事中帮助行为并不是起辅助作用的帮助犯的非实行行为，而是实行犯的实行行为。因此，提供事中帮助的犯罪人，应当根据其在共同犯罪中作用的大小，分别认定为主犯或者从犯，事中帮助犯如果在共同犯罪中只起次要作用，就是起次要作用的从犯而不是起辅助作用的从犯，如果其在共同犯罪中起主要作用，就是共同实行犯中的主犯。 5．起辅助作用的帮助犯只能是从犯，其特点是以帮助他人犯罪的故意，在他人实施犯罪前提供帮助，即事前帮助犯。如果是事后帮助，行为人实际上与实行犯不构成实行犯的共同犯罪。如在他人杀人之后为他人毁灭、伪造证据的，如果事先有约定，应当认定为事前帮助犯，如果事先无约定，则是事后帮助犯，在这种情形下，行为人与杀人者不构成共同故意杀人罪，只构成帮助毁灭、伪造证据罪。 6．我国刑法将帮助犯的行为称之为起“辅助作用”的行为，是不会准确的，这种称谓可以避免将日常生活中的“帮助”行为等同于帮助犯的辅助行为，而且也意味着日常生活中的“帮助”行为，完全可以成为共同犯罪中起主要作用的主犯的实行行为。 （责任编辑：曲 平） 【注释】 *中国人民大学法学院刑法学博士研究生。至自己家。 [1]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第247页。 [2]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第545页；陈兴良著《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第226页。 [3]参见梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第209-230页。 [4]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第172页。 [5]参见马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第656页。 [6]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第523-524页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社第1992年版，第104页。 [7]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第523页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第226页。 [8]参见冈田庄著：《刑法原理·总论》，明治大学出版社会1934年版，第403页。 [9]参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第181页。 [10]参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第483—484页。 |
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