实务 | 商品房销售代理合同起草要点（开发商版）

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导言

商品房销售对于开发商的重要性不言而喻。实践中，出于各方面的考虑，也有很多开发商选择将商品房销售的部分或全部工作外包给销售代理公司完成。这就涉及到与销售代理公司之间的协议，作为开发商一方，既要保证销售指标，实现公司收益，又要防范销售代理公司因违规操作而给开发商带来不利影响，这些都需要预先设计，并在协议中予以体现和落地。本文中，笔者特结合司法判例中的常见争点和实务经验，将开发商在起草协议过程中应考虑的要点总结如下，供读者参考。

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设定销售代理公司的考核指标

销售代理公司的业绩将直接影响到开发商的利益，因此销售代理公司的业绩考核指标也会成为协议中的重要内容。通常的考核指标包括如下几项：

销售套数：即委托销售的房屋范围和总套数

• 建议将委托范围内的房屋具体信息作为附件附在协议后面。
• 尤其是开发商要保留部分房屋自行销售时，需要明确双方各自销售的套数，或者限制开发商自行销售的比例。

销售进度：即销售代理公司需要在多长的销售周期内完成前述销售任务

• 为了便于督促和监管销售代理公司的工作，通常会在一个周期内设置更短期限内的销售任务，例如每个月应完成多少任务等等。
• 整体销售进度（包括总进度和每月进度）既可以由开发商直接提出要求，也可以由销售代理公司自行安排并经开发商确认后实施。
• 根据开发商对于销售进度的重视程度，可在违约金条款、销售佣金提取、合同解除等条款中做相应安排。
• 销售进度条款中需要对“销售任务完成的标准”做出明确的定义。例如，以签订商品房买卖合同并办理网签备案为标准，以开发商收到全部购房款之日为准，或者以办理完毕房地产权证为准。
  如果条件允许的情况下，我们建议选择以开发商收到全部购房款之日为准。理由是：
  如果选择以签署合同为完成销售任务的标准，那么销售代理公司为了完成当期的销售任务，可能会硬拉一些没有支付能力的路人甲来签署合同，进而给开发商带来诸多不便和潜在的风险。
  而如果选择以办理完毕房地产权证的时点，可能又会拖得太久，对于销售代理公司不利、难以促成双方达成一致。

销售底价：即销售代理公司受托销售房屋时不得低于某一价格进行销售

• 销售底价的设置也是为了符合开发商自身的营销计划和房屋品质。如果开发商是国有企业，销售底价不应低于评估价格。
• 实践中，除销售底价外，有时也需要对每套房屋的销售基准价、所有房屋的销售均价进行约定。以免相同房型或不同房型的房屋销售价格差距过大。
• 尤其是开发商保留部分房屋自行销售的情况下，更需要就销售价格的总体安排与销售代理公司达成一致。

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销售佣金和奖励如何设定

销售佣金和奖励通常会对应不同的条件和计算基数。一般来说，销售佣金会与已售房屋的请直接挂钩，而奖励通常是以销售代理公司完成全部销售任务，或者某一额度的总业绩为条件。换言之，销售佣金常有，而奖励不常有。

销售佣金的计算方式多种多样，既可以用套数乘以一个固定金额，也可以用已售房屋的全部购房款为基数乘以一定的比例进行计算。一般来说，后者比较常见，这种安排也可以有效激励销售代理公司以更高的价格完成销售，对双方而言都是有利的。

当然，销售佣金的提取比例也是可以设计的。例如，如果销售代理公司本月完成的销售任务未能达到原定计划的50%，就可以约定少提或不提。如果购房者未能缴纳全款的，暂时按照已缴购房款比例来提取佣金等等。具体可以根据开发商自身的需求而定。

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关于对账

对账主要包括两方面的内容，一方面是确认销售代理公司上月已完成的销售任务；另一方面是在此基础上确认销售代理公司应当提取的佣金。

对账的过程可以及时暴露双方对合同条款的不同认识，也使双方有机会更早地解决纠纷，同时也可以起到固定证据的作用。

如果是从固定证据的角度考虑，可以在协议中详细约定对账的要求，例如对账单应当包括的内容（例如上月已销售情况的汇总、是否完成了预定的销售任务、是否能够全额提取销售佣金、应付数额、应扣违约金数额），双方应当将对账结果以书面方式体现并加盖公章确认等等。

如果开发商在对账过程中就某些问题作出让步的，应当明确说明此让步仅针对特殊情况，而非对合同条款的修改，避免形成对自身不利的认定。

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销售计划表的作用

委托销售代理公司销售的情形下，按照行业惯例，通常也会要求对方提供销售计划表，包括每一套房屋的拟销售价格等，一方面证明销售代理公司自身的业务能力，另一方面也便于开发商进行监督。

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考虑在何种情况下有权解除合同

尽管委托合同中，委托方享有法定的任意解除权。但我们仍然认为事先约定好解除合同的情形在行权时更为有利。

解除合同的情形可以由开发商自行设定，比较常见的情形是，如果销售代理公司业务能力未达到预期，无法在某一周期内完成一定的销售任务，就需要考虑及时解除合同，以免耽误最佳销售时机。此外，当销售代理公司在履约过程中损害了开发商的利益，或者导致双方丧失信任的情形，也可以约定解除合同。

开发商在发送解除通知时也会涉及通知与送达条款，因此需要留意一下该条款的可执行性和便利性。

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购房者退房的情形如何处理

这里面通常会涉及两方面的问题，一个是与该套房屋相关的销售佣金的返还问题，这个自不必多说。但还有一个考核指标的问题。

假设协议约定销售代理公司完成全部销售任务后可以拿到一笔奖励金，双方结算时，销售代理公司也的确完成了销售任务。但是之后购房者要求退房，那么此时还能够认定销售代理公司完成了全部销售任务吗，这时是否需要退还奖励金？

通常来讲，这种情况有两种处理方式，一种是约定一个基准日，基准日之后发生的退房不影响之前已经结算的款项，没有溯及力。另一种方式就是双方应当按照退房后的情况重新计算佣金和奖励金，该返还的应当返还。但最终采取何种方式仍需要取决于双方的谈判地位。

如果采取第二种做法，即按照退房后的销售情况重新计算销售代理佣金的，就会出现另外一个问题——如果退房是由于开发商房屋质量问题导致的，这时剥夺销售代理公司的对价就显得不太公平。所以通常还会把这种情况排除在外。

除此之外，退房还会发生其他的交易成本。如果当地的房产交易中心要求双方必须持生效法律文书或公证书才能办理退房的过户手续，那么还会涉及案件受理费、律师费、差旅费等等费用。该等费用由谁承担，这也需要在协议中提前安排好，避免未来引发争议。

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开发商自行销售房屋的情形如何处理

在开发商有权自行销售房屋的情形下，如果购房者既与开发商有接触，也与销售代理公司有接触，那么比较容易产生的纠纷是，该房屋是否应当纳入销售代理公司的销售业绩中。这一问题需要在谈判过程中确定一个解决方式，例如由购房者自行出具说明予以澄清，或者由开发商及时告知等。但从整体来看，商品房销售工作既然已经付诸委托，尽量还是应以受托方为主。

另外，开发商可能会有一些需要给予价格优惠的客户。在此情况下，开发商给出的优惠价不应当与销售代理公司的实际销售价格存在过大差异，否则将会对楼盘的价格体系造成冲击，造成不利影响。

开发商自行销售房屋也有可能会影响到对销售代理公司考核指标的认定问题。如果开发商自行销售的房屋存在退房情况的，不应影响销售代理公司的绩效。

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对销售代理公司夸大宣传、虚假宣传的

规制

实践中，销售代理公司为完成销售任务，可能会对商品房作出夸大宣传和不实陈述。这种情况下，开发商遭受的损失往往难以通过金钱衡量，例如商誉损失、企业形象等等，而且通常也难以恢复如初。所以，仅仅约定违约金条款是不够的。还需要考虑事前的防范措施。例如，在签署商品房销售代理合同时，要求销售代理公司起草统一说辞并照此执行；由开发商统一制作商品房的说明并置于售楼处公示；在商品房销售合同中作出限定等等。

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防范销售代理公司或其员工私自截留

购房款的情形

此情形与第8条雷同，同样可以通过在商品房销售合同明确约定开发商收款账号等方式进行预防。如有必要，可以将这一事项作为解除合同的事由之一。

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对于销售代理公司转委托的限制

销售代理公司转委托，或者将合同义务转移给第三方履行的，开发商需要慎重决策。因为转委托的情形下，无法完全保证服务标准/方式的一致性，而且在交接过程中也会存在责任划分的问题，例如考核指标、销售业绩的归属等等。

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