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编者按 近期，电视剧《小欢喜》正在一些卫视热播。 剧中的三个家庭因抱着“一考定终身”的想法，齐聚北京某中档住宅小区的学位房，在无比焦灼的备战中引发出小孩教育的一系列问题。 其实，这也是一部生动的职场生存法则“教材”，其中涉及的劳动法知识还真不少，比如裁员、调岗、性骚扰、失业等等。遗憾的是，剧中并未就这些法律知识进行有效的普法。今天，劳动法学者刘靓就来给大家补上这一课。 童文洁 《小欢喜》剧照 剧 情 身为公司财务部副总监的童文洁因多次请假忙于家庭琐事，在未任何征兆的情况下，被降职降薪，被降为副总监助理。 这种情况属于调岗，即变更劳动合同。而变更劳动合同需要双方协商一致。 《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 当然，如果劳动者存在以下三种情形之一，用人单位就可以调整工作岗位。 一是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的； 二是劳动者不能胜任工作的； 三是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 值得注意的是，对不能胜任工作的，用人单位对劳动者不能胜任工作负举证责任。 需要提醒的是，司法实践中，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合四种情形的，视为用人单位合法行使用工自主权。 《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》22点规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持： （1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要； （2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当； （3）不具有侮辱性和惩罚性； （4）无其他违反法律法规的情形。 从剧情来看，童文洁从副总职位被调整到助理，既不具有法定情形，也未经双方协商一致，还被降薪，属于该公司单方变更劳动合同行为，这种行为不合法。当然，童文洁事后接受了这种调岗，且未通过合法的途径去主张权利，也可视为协商一致变更劳动合同。 方圆。《小欢喜》剧照 剧 情 方圆是公司法务主管，业绩不错，但因公司被巨桦集团并购，导致被裁员。方圆告诉乔卫东，原公司给他两个基本工资作为补偿。事后遇到财务危机时，他跟妻子童文洁说“有一笔遣散费”。 公司的合并重组是否会导致裁员或解除劳动合同呢？ 根据《劳动合同法》第四十条（三）、第四十一条规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以裁减人员或解除劳动合同。 从剧情来看，公司被巨桦集团并购，法务部仍继续存在，不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。因此，公司裁员或解除劳动合同的理由是其他原因。 按照《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 当然，没有法定情形，并不代表用人单位不能与劳动者解除劳动合同。 《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。从剧情看，公司方确实与方圆进行了协商，且方圆也无异议。因此，公司与方圆协商解除劳动合同，在程序上是没问题的。 但是，用人单位提出并经协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。 从剧情看，公司愿意给方圆两个基本工资作为补偿。这里面有两个问题： 一是经济补偿的计算年限问题。 《劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 从“两个基本工资作为补偿”来推断，方圆在该公司的工作年限最多是两年。如果方圆在该公司的工作年限超过两年，该公司的做法不合法。 二是经济补偿的计算基数问题。 剧情未交代方圆的基本工资到底多少，但可以肯定的是，公司对经济补偿的计算基数是不对的。 《劳动合同法》第四十七条第二款、第三款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 另外，需要提醒的是，方圆把“经济补偿金”说成是“遣散费”也是不准确的。劳动法中是没有“遣散费”这个词，只有经济补偿或赔偿金。 童文洁遭上司性骚扰 剧 情 童文洁被降职降薪后，用自身过硬的工作态度再次得到了公司领导的赏识，被晋升为财务总监。但是，之后，童文洁频频遭到上司雷蒙德的性骚扰。最后，童文洁不得不辞职。 女职工在工作中遭遇性骚扰，应大胆维权，而不能委曲求全，更不要一走了之，这样会促长违法分子的嚣张气焰。那么，应该怎么合法去维权呢？ 首先，向用人单位反映情况，用人单位有义务确保女职工的工作安全。 《劳动合同法》第三十八条(一)规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。 《女职工劳动保护特别规定》明确规定，在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。 从以上两个法条来看，女职工在工作中，用人单位必须尽到劳动保护义务和提供必要的劳动保护条件。这其中就包括“预防和制止对女职工的性骚扰”。 女职工将遭受性骚扰的情况向用人单位反映之后，用人单位作为义务主体，有义务协助受害女职工维护自身权益，为其维权提供便利，并及时对相关人员进行处理，比如将骚扰者调离岗位，以避免受害者再次受到骚扰。 其次，如果用人单位听之任之，可以辞职索经济补偿。 如果用人单位在接到女职工的反映之后怠于作为，对事情不处理不上报，用人单位这种不作为就是对自身义务的违反，劳动者因为用人单位没有履行劳动保护义务而解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。 剧 情 方圆因公司并兼并而失业，童文洁因频频遭到上司雷蒙德的性骚扰而辞职。两人无业，坐吃山空。 方圆失业属于“非因本人意愿中断就业”情形，只要符合相关条件，就可以享受失业保险金。 《社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 值得注意的是，失业保险金领取期限跟失业者在失业前的缴费年限有关。失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。 相比方圆的失业，童文洁的失业是主动辞职，且其辞职理由不是按《劳动合同法》第三十八条情形之一，那么，其即便在职时参加了失业保险，也无资格享受失业保险金。 劳动与法创始人：刘靓 简介：知名劳动法学者、中国法学会会员、广东省劳动关系研究会理事、中国民主建国会会员、中国民主建国会广东省委经委会委员。 作者：文道轻剑 |
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