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来源：《西南政法大学学报》2019年第3期，注释略。 监察体制改革背景下自行补充侦查和退回补充调查关系论纲 陈小炜，吴高飞 （ 陈小炜，江苏省南通市人民检察院重大刑事犯罪检察部员额检察官，法学博士; 吴高飞，江苏省南通市如东县人民检察院研究室副主任，员额检察官，法学硕士）摘要: 监察体制改革的大背景下，职务犯罪案件退回补充调查不属于广义的补充侦查，自行补充侦查属于检察机关侦查权范畴。自行补充侦查和退回补充调查之间各有优劣，正确处理它们的关系应当注意二者相互配合、相互制约和相互衔接。科学区分自行补充侦查和退回补充调查，积极充分和合理正确行使自行补充侦查权，退回补充调查沿用检察机关强制措施，补查阶段犯罪嫌疑人应当有权获得律师帮助。关键词: 监察体制改革; 自行补充侦查; 退回补充调查; 监检衔接长期以来，检察机关因为职务犯罪案件侦查权、逮捕权、审查起诉权集于一身，屡遭质疑。在监察机制改革中，检察机关绝大部分侦查权被划转至新组建的监察机关。在此背景下，补充侦查格局也随之发生重大变革。辨析自行补充侦查和退回补充调查关系，无论是对其正确理解和科学运用，还是对以审判为中心制度和证据裁判主义的贯彻落实，或是监检衔接及法法衔接，均属题中之意①。( 一) 背景和前提: 补充侦查格局的“变”与“不变”众所周知，检察机关自侦部门转隶之前，补充侦查有退回补充侦查和自行补充侦查两种形式。但是，随着反贪、反渎、预防部门转隶的完成，特别是《监察法》的发布和《刑事诉讼法》的修改，补充侦查的格局、结构、内涵、外延以及相关表述都发生了调整和变化。举其要者，体现在三个方面: 其一，对于非职务犯罪刑事案件，检察机关审查批准逮捕阶段不批准逮捕的，转隶前后均可以通知公安等侦查机关补充侦查，但是，针对监察机关移送的职务犯罪案件，检察机关审查逮捕过程中决定不逮捕的，则不存在通知监察机关补充调查的情况，做出如此判断的根据是现行《刑事诉讼法》第170 条①。其二，转隶以前，职务犯罪案件的侦查管辖权归于检察机关，审查起诉环节退回补充侦查和自行补充侦查都限定在检察院内部，只不过分别归为反贪或反渎部门和公诉部门而已，转隶以后，监察机关移送检察机关审查起诉的职务犯罪案件，在需要补查取证时，自行补充侦查依然归于检察机关，但是退查的则相应地跨越单位转至监察机关，退查的表述方式也不再是“退回补充侦查”，而是被替换为“退回监察机关补充调查”。其三，依据新修改的《刑事诉讼法》，对司法人员行使职权过程中非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等罪名的职务犯罪，侦查权原则上还是保留在检察机关，自行补充侦查和退回补充侦查虽然还是限于检察机关内部，但是根据相关制度安排，退回补充侦查已经转至承担该项侦查职责的刑执检察部门。不变的是审判阶段的有关规定，因为根据刑事诉讼法和有关司法解释，在审判阶段，检察机关在需要补充侦查时，提起延期审理申请，应当延期审理，亦即无论是职务犯罪案件还是非职务犯罪案件都仍然由检察机关负责补充侦查。换言之，不需要任何审查，法院径直做出延期审理决定，中立性受到严重破坏和扭曲，倒向了同为公权力机关的检察机关一边。被告人只能听之任之，无法对抗。尽管辩护律师有调取证据权，但是相关规定比较严格，具体操作中相对弱势，控、辩、审“等腰三角形”严重变形不证自明。刑事诉讼包括控诉、辩护和审判三大职能，奉行审判中立、控审分离和控辩平等三大理念［1］。于是乎，对审判阶段允许补充侦查的批评声和质疑声此起彼伏。另外，补充侦查经常被用于“借时间”，在审判阶段也不时发生，当案件来不及办结时，法院就会和检察机关商量通过补充侦查实现“借审限”，随之而来的是造成显性或者隐性的超期羁押，侵犯了被告人的合法权益。笔者的建议是，贯彻落实以审判为中心和证据裁判主义，清除各种障碍，提倡运用无罪判决; 短期内，赋予被告人启动补充侦查的申请权和异议权; 远景目标是最终取缔审判环节的补充侦查。( 二) “侦查”和“调查”的博弈:自行补充侦查和退回补充调查的属性差异监察体制改革和《刑事诉讼法》修改背景下，退回补充侦查和自行补充侦查仍然属于补充侦查范畴没有争议，问题是退回补充调查能否归入补充侦查，这值得研究和讨论。实际上，在监察与司法衔接过程中，补充侦查和退回补充调查是两个不同的概念，两者不存在性质相同或者包容关系，否则，新修改的《刑事诉讼法》第 108 条就不会对“侦查”和“调查”做专门区分，也不会在第 170 条第1 款将“自行补充侦查”与“退回监察机关补充调查”做语词的专门调整。概言之，之所以是“退回监察机关补充调查”，而不是“退回补充侦查”，根本原因是调查和侦查之间存在本质区别［2］。至少有 如下四点理由可以作为支撑: 一是从调查权角度看，其是行政权和司法权的“化学融合”，而非“物理相加”，监察机关系行使国家监察职能的专责机关，监察权属于新创设的“第四种权力”，调查权属于监察权的一项重要权能，整体统一于监察属性，应当以整体性视角看待专门的监察程序和调查权，不应将本为一体的监察程序人为拆分成行政违法调查程序和刑事犯罪调查程序两部分，否则就违背了监察机关统一行使监察调查权的制度设计初衷［3］。二是从立案角度看，调查立案和侦查立案有差异，调查立案首先需要在监察机关内部走完七次审批的程序，然后还要经历外部审批程序，即报同级党委主要负责人批准［2］ ，调查立案也体现和折射出显著的政治考量以及监察机关、监察调查程序的政治属性。三是以程序的角度观之，调查和侦查具体程序之间也不同，调查程序总体更加严格，比如侦查只有在可能判处无期或者死刑时才必须同步录音录像，而监察调查所有讯问均须全程录音录像，并且全程录音录像的“规定动作”扩大到搜查、查封、扣押等，监察机关调查活动独立于《刑事诉讼法》，《监察法》和《刑事诉讼法》之间不存在从属关系，而且一套具有自身特质和自成体 系的职务违法犯罪追诉体系正在形成［4］。四是两者的侧重点不同，调查侧重源头控制和过程预防， 强调关怀感化，表现为常态化，侦查关注后期追责，强调查清犯罪事实，呈现特殊化。一言以蔽之， “调查”和“侦查”，应当区别对待，不能混为一谈。故而，在现今语境下，补充侦查只包括退回补充侦查和自行补充侦查，不包括退回补充调查，换言之，不应当将退回补充调查认为是广义的退回补充侦查，不能够将退回补充调查归入补充侦查范畴，而退回补充侦查仅仅包括退回公安等侦查机关以 及检察机关刑事执行检察部门进行补查取证。全面理解和准确把握职务犯罪案件退回监察补充调查和自行补充侦查的性质，是深入辨析两者关系的逻辑起点和理论基础。首先，退回监察机关补充调查和自行补充侦查都是检察权能，都必须由检察机关做出决定方能启动，其他任何单位无此项职权。其次，关于自行补充侦查，属于一项重要公诉权能没有争议，进一步而言，其性质属于审查起诉权还是侦查权，有一些争论，比如有观点认为自行补充侦查权是侦查性权力而非侦查权，也有观点认为仅仅是审查起诉权的自然延伸［5］。笔者认为其是侦查权，因为侦查的本质特征就是收集和固定证据，自行补充侦查获取的证据几乎囊 括了所有证据形式，自行补充侦查采取的侦查手段和措施也几乎囊括了公安等侦查机关可以采取的所有侦查方式。而审查起诉主要是审查案卷，不会凭空增减案件重要事实和证据。只不过自行补充侦查缺乏传统侦查所具有的主动立案权，是一种不完整和非典型的侦查权［6］。进言之，虽然检察机关职务犯罪侦查部门已经转隶，但是侦查权并没有消失殆尽，自行补充侦查权就是明证，自行补充侦查权、机动侦查权以及新修改《刑事诉讼法》规定的对司法人员利用职务便利实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等犯罪的侦查权，一并成为检察机关保留的侦查权全部内容①。而且，放眼全球，检察机关侦查权偏弱的国家开始加强刑事侦查权，这在两大法系国家都有趋同，而域外加强 检察机关刑事侦查权包括赋予自行补充侦查权和指挥警察侦查权等方式［7］。最后，对于公安等侦查机关从事和执行的补充侦查，属于原侦查基础上的二次侦查，归于侦查权范畴无可厚非，然则论及退回补充调查，诚如前文所述，调查和侦查不能混为一谈，监察机关补充调查行使的自然是调查权，而非侦查权。申言之，尽管转隶之前，为数众多的学者认为监察机关调查权兼具行政权和侦查权属性，但是，转隶以后，伴随着有关法律的出台和修改，监察机关、监察程序及其调查权的独立性 已被正式确认，只是学界纷争似乎并没有完全平息［8］。和退回补充调查相比，自行补充侦查有其所长，也有其所短。某种意义上，自行补充侦查的优势就是退回补充调查的劣势，而自行补充侦查的劣势就是退回补充调查的优势，大致属于对应关系。根据理论分析和实务考察，和职务犯罪案件退回监察机关补充调查作比较，不难发现自行补充侦查的优点，主要体现在以下六个方面。第一，自行补充侦查方向更加明确，针对性比较强。承办案件检察官对证据体系往往有更为清晰的认识，对于需要补查取证的内容更为明确。自行补充侦查与审查起诉相互加功，一并推进，有助于形成完备的证据体系，兼具证据能力和证明力，同时满足质和量的要求。形成环环相扣的证据链条，不但能够加强审前过滤和诉前主导，而且有利于实现诉中主导，排除合理怀疑，得出唯一结论，便于在法庭掌握主动权，自如驾驭庭审现场，践行以审判为中心，确保案件诉得出判得下。职务犯罪案件往往影响力较大，关注度高，检察机关自行补充侦查的效果乃至审判效果对司法形象和公信力的提升颇有助益。第二，自行补充侦查补充完善证据更加迅捷，效率更高。自行补充侦查需在审查起诉期限内完成，没有另外的一个月期限去专门从事补查取证活动，也不会发生审查起诉期限重新计算的问题，有助于加快诉讼进程，有效防范超期羁押，保护人权。对于容易灭失的证据，可以满足紧迫性需要，避免证据时过境迁，不复存在，降低证据灭失和失而不得的风险。同时，职务犯罪是高智商犯罪，职务犯罪犯罪嫌疑人往往曾经身居一定要位，人脉较广，在证据体系有薄弱环节时，如果不能迅速补查取证，随着时间推移，犯罪嫌疑人侥幸心理和对抗能力都会增强，案件受到说情和不当干预的可能性也会增大，从这个视角看，自行补充侦查的迅速快捷优势也能够发挥作用。第三，自行补充侦查更能够增强内心确信，有助于心证形成。职务犯罪案件更多依靠言词证据，言词证据容易受到调查主体、调查方式、调查环境的影响，被调查人基本权利被侵犯容易造成虚假供述乃至冤案，监察机关调查程序行政色彩、秘密性和强制力都非同一般，在律师和司法机关都无法介入的情况下，证据“三性”容易招致怀疑［9］。意欲补充言词证据，可以通过讯问或者询问开展自行补充侦查，而职务犯罪案件一般不存在被害人，所以获取的证据通常只包含犯罪嫌疑人供述和证人证言。这里又可以分为两种情况，一种是言词证据从无到有，另外一种是从有到新，如果仅仅是简单的主罪主证复核，那就不能认定为自行补充侦查。采取询问或者讯问方式进行自行补充侦查，通过当面沟通和交流，进而观察和捕捉犯罪嫌疑人或者证人的言谈举止和表情变化，能够增强亲历性，形成内心确信，对口供和证言的自愿性、真实性、合法性有更准确的判断，有助于公诉人把控案件发展态势。如果退回监察机关补充调查，由于调查的不公开性和封闭性，加之言词证据的变化多端性，“纸上得来终觉浅”，将会对构建证据体系产生不良后果。第四，在非法证据排除方面，自行补充侦查也更为有效。如果产生合理怀疑，监察机关可能通过刑讯逼供非法取证，需要非法证据排除，但是毕竟现有证据系监察机关收集和提供，倘若退回补充调查，监察机关往往会尽力维护之前的证据内容和结论，更不会轻易承认证据系刑讯逼供等方式 非法取证获得，让其证明非法取证无异于让监察人员“自己打自己嘴巴”，效果必然甚微。在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，检察机关为了让自己公诉的案件满足证据裁判规则，并基于自身地 位的相对超脱和中立，必然会认真审查案件，在发现可能非法证据排除时，决心和态度必然要比监察机关干脆利落，而自行补充侦查就是非法证据排除的有力抓手和有效手段。而且，检察机关借助自行补充侦查查明到底是否存在非法取证比退回监察机关补充调查，更能够让当事人和社会接受、认可和信服。检察机关依法进行非法证据排除，可以倒逼监察机关规避取证，减少和避免非法取证尤其是刑讯逼供导致严重后果的发生。第五，一定意义上，自行补充侦查是制约监察机关办理职务犯罪案件更加重要的手段。但凡有权力的人，都有滥用权力的倾向，不用到淋漓极致绝不善罢甘休［10］。监察机关是一个权力机构，更加需要监督和制约，否则自身也容易产生腐败。退回监察机关补充调查亦属于一种制约方式，但是制约的广度、深度和力度恐怕不及自行补充侦查，尤其是在非法证据排除方面。监察机关调查环节，律师无权介入，退回监察机关补充调查犯罪嫌疑人能否获得法律帮助法律没有规定，但是按照推理也几无可能，而检察机关自行补充侦查相对透明和公正，相对客观和中立。在监察机关怠于补充调查时，检察机关自行补充侦查能够派上用场，补充和辅助作用能够“提到一线”，弥补证据体系不足，做到不枉不纵，实现公平正义。第六，检察机关对职务犯罪自行补充侦查权的高度重视，值得肯定，也是一大优势。随着检察机关内设机构改革的推进，最高检、省级、地市级检察院相继成立专门的职务犯罪检察部门，县级检察院也建立了职务犯罪办案组，检察机关将对职务犯罪案件更加精耕细作，更加职业化、专业化和规范化办理职务犯罪案件，自行补充侦查也一转过去被检察机关排斥的态度，在职务犯罪案件办理中开始受到青睐。相应地，自行补充侦查在职务犯罪审查起诉中的优势和作用也更加凸显，得到积极充分、正确合理的运用，有时比退回补充调查更富有成效。在惩治职务犯罪尤其是贪腐犯罪中担负一定的自行补充侦查任务，是检察机关责任和使命之所在，也是赋予检察机关的一把利剑。同样基于理论和实务的双重考量，检察机关职务犯罪案件自行补充调查和退回补充调查进行比较，缺点和不足也是显而易见的，至少包括如下内容。一是自行补充侦查选择适用顺位的优先性比不上退回监察机关补充调查①。《监察法》和《刑事诉讼法》都明确规定，监察机关移送的职务犯罪案件，检察机关经审查，需要补充核实证据材料的，“应当”退回监察机关补充调查，只有在“必要时”才“可以”自行补充侦查。职务犯罪案件自行补充侦查在法律中的地位明显“低了一截”，法律上的序位和实践中做抉择时，应当坚持退回监察机关补充调查为原则和优先，而自行补充侦查只能作为一个例外和辅助，主要针对一些个别、简单非主要的证据和事实。二是自行补充侦查时间较为紧张，没有退回监察机关补充调查宽松。自行补充侦查不另外占用专门的一个月时间，有利于诉讼进程的推进，这是自行补充侦查的优势，这在前文已经详细论述。然而，优势在一定条件下也有可能成为劣势，自行补充侦查就是鲜明的适例。原因在于检察机关审查起诉期间既要完成案件审查任务，还要额外从事自行补充侦查，时间较紧和任务较重的矛盾凸显。而退回监察机关补充调查，《监察法》规定有专门的一个月去实施，时间相对充裕。三是自行补充侦查对于检察官而言动力和积极性较小，相反风险很大。在案多人少的巨大压力下，自行补充侦查尚需挤占审查起诉的时间，难免显得仓促和精力不济。检察官没有自行补充侦查的积极性和主动性，在退查和自行补充侦查之间存在界限模糊情况时，倾向性选择是退查，退查更省事。实际操作中的程序性和规范性比较弱，没有相关的审批和流转文书，也不需要制作补查提纲。也有部分检察官认识存在误区，认为审查起诉阶段自行补充侦查是越权办案。职务犯罪案件多为言词证据，证据本身容易发生变化，自行补充侦查稍有不慎反而会弄巧成拙、适得其反，所以自行侦查的证据风险、社会风险、安全风险、裁判风险等都非同小可。监察机关掌握较大权力，检察官也在监察范围之列，检察官在自行补充侦查中增加、排除、减少监察机关移送案件的证据，需要更大的勇气和胆量，压力倍增。四是自行补充侦查客观上存在技不如人现象。这里的“技”主要是指侦查的能力和技巧，在调查取证方面，检察官没有接受过专门和系统的培训，实战经验严重不足，尽管擅长案件审查，但是在自行补充侦查时稍显不足，实施过程中难免困难重重。当然广义上的技不如人还包括信息系统和侦查设施不能满足实际需要，这也牵制了自行补充侦查的效率和效果。而监察机关大量人员由检察机关原先的自侦部门转隶过去，对于调查工作自然轻车熟路，设备武装也更胜几筹。五是职务犯罪案件自行补充侦查是一个全新课题，可以参考借鉴的典型案例比较而言少之又少。随着转隶的完成，检察机关职务犯罪自侦权一度丧失殆尽，精于侦查之道的检察人员也被划归监察机关。转隶前，职务犯罪案件退回补充侦查和自行补充侦查混同现象严重，因为转隶以前职务犯罪侦查部门和公诉部门一样归属于检察院，“一家人不说两家话”，混在一起搅在一块也在所难免。所以，自行补充侦查在以往并不多，或者说公开宣传的案例很少甚至找不到，自行补充侦查取得的战果是建立在本单位自侦部门侦查不力基础上的。“堂而皇之”地公开宣传报道，某种意义上无异于“自己打自己的嘴巴子”。转隶伊始，职务犯罪自行补充侦查尚处于摸着石头过河的阶段，几乎没有先例可循，监察改革背景下的职务犯罪案件自行补充侦查案例为数不多，尤其是很难在互联网或者向社会公开的数据库搜索到有关典型案例，遑论最高检在内部系统公布相关典型案例，自然也对自行补充侦查提出了巨大的挑战。相较而言，监察机关补充调查和监察机关本身的调查与原先检察机关职务犯罪侦查区别并不太大，自然经验丰富，可供参考的典型案例也不胜枚举，只不过换了个“退回监察机关补充调查”的名目而已。新修改的《刑事诉讼法》积极适应监察体制改革，在程序分离和程序衔接方面均做了较大努力和调适，其中自行补充侦查和退回补充调查的相关规定最能体现、也最迫切需要衔接协调。为了适应法法衔接和监检衔接，顺利实现监察程序和检察程序的有序对接，有必要对相关问题做出界定。职务犯罪案件自行补充侦查的前提是“必要时”，而非职务犯罪案件相关表述是“也可以”。“必要时”不代表不适用或者排斥适用自行补充侦查，更不代表自行补充侦查只能像“聋子的耳朵”一样几乎处于废而不用的状态。而“必要时”的正确态度应该是“不该出手就不出手”和“该出手就 出手”，既不越俎代庖超职权，也不推诿扯皮撂担子，积极充分、正确合理行使自行补充侦查权。遗 憾的是，新出台的《监察法》和新修改的《刑事诉讼法》，都未对“必要时”做出“必要”的列举和说明。 笔者认为，主要有如下几类可以作为“必要时”的注解和参考。第一类是着眼于事实和证据方面，具体包括: 1．个别、简单次要证据需要补查，容易查实的; 2．需要补充证据的时间较为紧迫的; 3．需要察看实地和现场的。背后的逻辑和机理是: 1．个别、简单证据设计为自行补充侦查是基于检察机关能够胜任，即便检察官并不深谙侦查技巧，也不会感到棘手，如若需要补充大量证据或者复杂证据，不仅很难在审查起诉期限内完成，还需要占用大量时间影响审查案件质量，则不适宜自行补充侦查［11］; 2．紧迫证据由检察机关承担，是因为情势紧急，证据有灭失或者被转移的重大风险; 3．需要实地察看现场应当由检察机关自行补充侦查，原因是增强亲历性，形成严密的、印证的证据锁链，只是勘验勘查具有较强的专业性、技术性，包括一定的危险性，必要时内部可以申请技术部门、警务部门，外部可以请求监察机关、公安机关予以协助和支持。第二类是着眼于主体方面，具体包括: 1．证言、口供前后不吻合，和其他证据有矛盾的; 2．监察机关怠于补查取证的; 3．检察机关和监察机关在证据标准等问题上有重大分歧的。理由分别是: 1．职务犯罪案件对言词证据有很强的依赖性，而言词证据存在较强的主观性、易变性，在存在前后矛盾或者冲突时，自行补充侦查有助于洞明和捕捉，形成内心确信; 2．监察机关敷衍塞责、退而不查、查而不力、查而不清、查而不细，导致一次退查无果，没有再次退回补充侦查必要的，检察官基于客观真实义务，应当启动自行补充侦查; 3．监察机关认为犯罪事实清楚、证据确实充分，而检察院认为犯罪事实不清楚、证据不确实充分，经过沟通没有实质效果，适宜通过自行补充侦查完善证据，形成 环环相扣、无懈可击的证据体系，确保案件质量，避免法庭审理环节陷入被动。第三类是着眼于非法证据排除方面，监察机关在补充调查过程中程序违法，存在刑讯逼供、非 法拘禁等非法取证行为的，不宜再由其补查。倘若检察机关审查起诉中发现监察机关以非法方法 收集证据，退回补充调查的结果很可能是无功而返，因为监察机关不可能轻易承认自己取证违法，指望监察机关在退查中积极收集和提供自身严重违反法律程序的证据注定是枉然和徒劳。对于补查具体方式的选择，在职务犯罪案件需要补充核实时，应当退回补充调查，必要时可以自行补充侦查，亦即应当以退查为原则，以自补为例外。虽然这样，仍然应当对退回监察机关补充调查做出一定的限定和控制，特别是要和自行补充侦查的各自适用情形和运行程序等方面有一个较为明确的区分。退回监察机关补充调查同时具有补充性、法定性、逆向性和非常态性的特点。补充性体现在弥补证据漏洞，补充证据材料，完善证据体系; 法定性体现在只有检察机关有权启动，必须符合法律规定的适用条件才能动用; 逆向性体现在引起原本已经结束的调查活动逆向运行和程序回转，重新回复到案件调查; 非常态性则是指不正常、非常规，并非所有职务犯罪案件的必经程序。退回监察机关补充调查应当说是一种不得已的情况下而为之的程序设计，而且其就像一辆掉 头极为困难的笨重卡车，程序回溯之时，诉讼延迟、羁押拖长，取证最佳机会有可能已经被耽误。为查明事实和真相，有时需要诸如退回补充调查等倒流机制，同时又会造成对犯罪嫌疑人较大的侵害，这就需要予以一定的程序制约，程序控制需要遵循比例原则［12］。因此，要以审慎的态度对待退 回补充调查，应当对其予以控制适用，包括事前的控制、事中的控制和事后的控制。恪守谦抑理念，少用、慎用退回监察机关补充调查，将退查适用的概率尽量控制在依法和适度的范围之内，坚决将 不必要的退回补充调查排除出去。从目前实践来看，退回监察机关补充调查和退回侦查机关补充侦查，并没有出现被滥用和质量低等严重问题①。尽管如此，我们还是要有忧患意识，同样要防止退回补充调查异化、泛化适用。基于此，笔者认为，退回补充调查的适用范围应当做出限定，写入法律或者司法解释，提供切实可行的操作标准。笔者建议，应仅限于五种情形: 1．主要犯罪事实不清、主要证据不足的; 2．和定罪量刑有关的情节有待查清的; 3．没有查明或者遗漏同案犯、重要罪行的; 4．在共同犯罪的案件中，共犯的地位和作用未查清的; 5．其他，即其他需要退查的情形，该兜底和弹性条款旨在填补上述未尽事宜。自行补充侦查阶段，需要变更强制措施时，可以依法做出，亦即可以在逮捕、取保候审以及取保 候审之间“自由切换”，没有争议。但是，如果退回补充调查，而犯罪嫌疑人处于被逮捕状态，此时仍 然应当继续采取逮捕强制措施还是取消逮捕变回留置，争论颇多［13］。对该问题，有学者主张应当变更为由监察机关留置，思考和论证路径是检察院在接受监察机关移送的已经留置的案件时会先行 拘留，然后符合逮捕条件的就会决定逮捕，如果在审查起诉中发现需要退回补充调查，因为又重新 回到调查程序，犯罪嫌疑人又恢复到被调查人的身份，留置是调查程序和被调查人的“标配”，而且 监察机关不是司法机关，没有押人的权力，应当重新采取留置，只不过留置的地点可能会在看守所，需要制度或者实践中的衔接和协调［14］。学者的观点不无道理，但是笔者更赞同继续逮捕，理由如 下: 其一，如果前面的留置已经用足期限，这时还要再采取留置，势必造成超期; 其二，退回补充调查是公诉权派生而来，应当为审查起诉服务，在公诉环节不应该因为退回监察机关补充调查而改变强 制措施; 其三，《刑事诉讼法》明确规定了变更逮捕强制措施的若干情形，退回补充调查并不符合条件，这个时候再强行变更逮捕强制措施将违反程序正义。律师介入是保障犯罪嫌疑人合法权益的重要方式，对确保口供的真实性和防止权力滥用大有 裨益［15］。监察机关调查阶段不允许律师提供帮助，对于保护被调查人合法权益以及防止刑讯逼供、冤假错案发生都将造成毁灭性打击，后患无穷，故而遭受到大部分学者的反对，但是《监察法》最终没有赋予被调查人调查阶段享有律师帮助的权利，而且调查活动不受《刑事诉讼法》约束，于是调查 阶段不允许律师介入已成事实。如果说，现阶段我国反腐败斗争严峻形势和调查活动的特殊性使 然，以抵御干扰、需要保密、攻破案件为目标，也情有可原。但是在监察机关补充调查阶段，应当规定犯罪嫌疑人获得律师帮助权。监察体制改革不能只转权力，不转权利，应当同时限制滥用权力，有效制约的方式就是加大保障权利和制衡权力的力度［16］。而且，至此阶段，对于律师而言，案件已经失去保密价值，因为根据《刑事诉讼法》，审查起诉阶段，辩护律师享有会见、阅卷、核实证据等多项权利。既然律师在审查起诉环节已经阅卷，那么就无需再行保密，允许律师介入就自然而然，有助于最大化保护人权，能够让监察机关在补查时充分听取辩护人意见，也能够促进监察机关依法开展补充调查，提升补充调查的质和效。
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