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2016年12月25日，十二届全国人大常委会第二十五次会议表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）。从《决定》内容可以看出，监察体制改革的一大核心便是将检察机关的职务犯罪侦查权平移至监察委，但《决定》只是在顶层设计视角构建了监察委办理职务犯罪案件的基本框架，对于监察委调查如何与司法机关的批捕、起诉、审判进行职能衔接等技术操作层面的制度设计尚需各试点地区在探索中解决。这也是先行部署改革试点以及未来构建反腐长效机制的应有之义。有鉴于此，本文将以批准逮捕和审查起诉为切入点，就监察委和检察机关的职能衔接略陈管见，以期能为将来的国家监察立法提供具有可操作性的立法建议。 一、“检规监随”还是“革检鼎监”？ 职务犯罪诉讼流程改造的价值选择 监察体制改革的一大核心便是将检察机关的职务犯罪侦查权平移至监察委，而监察委承接检察机关的侦查权后不可能自侦、自诉、自审，必然要涉及到与刑事诉讼中的公检法机关进行职能衔接。那么，未来监察委融入到刑事诉讼流程中？是“检规监随”，将监察委按照原有检察院反贪、反渎的办案模式削适后嵌入到既有的刑事诉讼程序中，还是“革检鼎监”，根据国家监察体制改革的初衷和职务犯罪案件特征，扬弃旧有的职务犯罪刑事诉讼机制，打造全新的监委反腐特别刑事诉讼程序？ 这是立法层面的重大价值选择，必须先予厘清，否则技术操作层面的监察委、检察院职能衔接制度设计将无从谈起。本文认为后一模式更为可取，理由有三： （一）国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，必然依靠国家法律体系的重大调整保障改革落到实处。如果国家监察体制改革的所有改革措施仅仅是反贪人员的转隶，而相应的配套机制建设还是换汤不换药或者修修补补，何以实现整合反腐败资源力量，扩大监察范围，丰富监察手段，建立集中统一、权威高效监察体系的改革目标？ （二）职务犯罪的复杂性和监察委地位的特殊性，决定需要授予特别权力并制定特殊程序。世界上许多国家和地区都专门为反腐败案件设立了特殊诉讼程序，比如“埃及的行政监督署拥有公开或秘密调查、调档、侦查、搜查、逮捕、建议、越级报告等权力，瑞士赋予监察委拘捕权、搜查权”，我国香港地区“为保障廉政公署有效揭发、调查和打击贪腐，制定《廉政公署条例》、《防止贿赂条例》及《选举(舞弊及非法行为)条例》”。因此，国家监察体制改革，必须要考虑到职务犯罪的复杂性和反腐机构的特殊性，借鉴域外成熟经验，制定全新的反腐特殊程序。 （三）现有的“两规”等特殊党纪手段卓有成效，必须吸收借鉴后纳入新的国家监察法制体系中。在我国现有的纪委、检察院反贪“二元反腐败治理结构”模式下，纪检机关依靠“两规”等特殊党纪手段在职务犯罪案件办理中发挥着至关重要的作用。十八大以来，党中央之所以能以雷霆万钧之势横扫腐败官场，创造了史无前例的反腐记录，纪检部门的“两规”手段功不可没。如果监察体制改革后监察委失去了“两规”等特殊纪检手段，再加上还要受到现有刑事诉讼法的约束，要想巩固反腐败斗争压倒性态势并夺取压倒性胜利将变得异常艰难。因此，监察委在刑事诉讼中的制度角色应当更加灵活，而这肯定需要大范围的刑事诉讼流程再造。 二、监察委与检察机关的职能衔接 现有司法体制中，检察机关在刑事诉讼流程中主要负责职务犯罪案件侦查以及侦查监督和审查起诉，故检察机关职务犯罪侦查职能转隶至监察委后，监察委在办理职务犯罪案件时与检察机关的职能衔接主要可能是两方面：调查过程中的侦查监督即批捕，以及调查终结后的审查起诉。 （一）批准逮捕程序 根据《决定》的表述，检察院转隶至监察委员会的职权是“人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能”，并未提及侦查监督部门的批捕职能。那么未来监察体制改革后的职务犯罪逮捕应当是由监察委自己决定逮捕还是因循旧有的刑事诉讼规则，由检察院负责批捕呢？ 从域外经验来看，“在各国（地区）反贪腐体制中，职务犯罪调查权（或侦查权）与逮捕权、起诉决定权都考虑到了制衡的需要，通常是由不同性质的公权力机关分别行使的；检察官直接行使调查权和起诉决定权的情况是有的，但除紧急情况外，逮捕往往须经法官批准；由检察官之外的监察人员进行职务犯罪调查，不经法官批准行使逮捕权、绕过检察体系由监察官员直接行使提起公诉决定权的情况，还没有发现过。” 而根据各试点地区的实践来看，也未发现有监察委自己决定逮捕的情况。比如以“留置”为关键词通过中国裁判文书网对北京、浙江、山西三地法院的职务犯罪刑事判决书进行检索时发现，截至2017年10月20日，共有三份判决的涉案被告人曾被监察委留置，不过这三个案例的逮捕程序却各有不同。比如北京市通州区人民法院审理的被告人李某挪用公款一案，李某于2017年4月7日经北京市通州区监察委员会决定被留置，于同年5月5日经北京市通州区人民检察院决定被逮捕。因判决书未具体披露本案监察立案以及移送审查起诉情况，无法获知监察委是否有报捕行为，但从判决书“决定”而非“批准”的表述来看，李某应该系在审查起诉阶段，由公诉机关自己决定逮捕。而山西省运城市盐湖区人民法院审理的被告人卫典臣受贿一案判决书显示，被告人卫典臣于2017年3月27日被运城市监察委员会留置，同年5月15日被运城市人民检察院决定逮捕，同日被运城市公安局执行逮捕。所透露的信息和北京的案件相差无几，但该判决透露一个额外信息，即执行逮捕的是公安部门。而山西省夏县人民法院审理的被告人张某犯受贿罪一案判决书则透露更多的流程信息，张某于2017年3月20日被运城市监察委员会立案调查，2017年3月27日被留置，2017年5月15日经山西省运城市人民检察院批准逮捕，同日被运城市公安局执行逮捕。检察院是“批准”而非“决定”逮捕，表明系由监察委报请逮捕，然后由检察院审查批准。 从前述三个案例可以看出，关于试点地区职务犯罪案件逮捕程序，总共有两种模式：一是由监察委留置一留到底，待案件审查起诉时由公诉机关自己决定逮捕；二是由监察委自己逮捕，并报请检察院侦查监督部门审查批准。 1.逮捕审查模式 关于职务犯罪案件逮捕审查模式，主要有三种： 一是检察院决定逮捕模式。如前述北京通州以及山西运城盐湖区所采取的，留置一留到底，由公诉机关审查起诉时决定逮捕；二是法院负责逮捕批准模式。如童之伟教授建议的借鉴香港廉政公署的办案经验“在法院专门设立羁押审查庭，当犯罪嫌疑人或者其诉讼代理人提出申请时，由法院根据《刑事诉讼法》第93条的规定公开开庭审查羁押的必要性并作出决定”；三是由监察委报请逮捕，由检察院批准逮捕模式。 本文认为第三种模式的制度设计更为科学。理由有四： 首先，留置是监察委专属职权，公诉机关无权行使。如果案件已经移送公诉机关审查起诉，此时作为办案机关的检察院应当依法采取由刑诉法赋予公诉机关的刑事强制措施，比如逮捕、取保候审、监视居住等，无权对犯罪嫌疑人适用留置措施。 其次，留置应当坚持必要性原则，期限能短则短。留置是利用长时间限制人身自由并屏蔽内外信息渗透，实现口供突破的特殊调查措施，对被调查人的辩护权等基本人权有高度限制，应当审慎、节制地使用。如果案件已经符合“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”的逮捕标准，没有必要再使用留置措施。 再次，由法院批准逮捕不符合我国旧有司法传统。由法院批准逮捕不仅要大范围地修改宪法、刑事诉讼法、人民法院组织法，将职务犯罪批捕权列入人民法院的职权范围，还要在法院设立专门审查职务犯罪的羁押审查庭。这种机构增设叠床架屋，浪费司法资源，如此意义不大的颠覆性重大连锁改革在短期内不具有操作性。 最后，由检察机关监督职务犯罪侦查可消解公众对监察委有可能成为“超级机构”的疑虑。检察机关是宪法规定的法律监督机关，由检察机关继续承担职务犯罪的批准逮捕职责，那么检察机关将对监察委发挥引导调查和监督调查的双重作用，一如引导和监督公安机关侦查。这将在宪制层面对监察委产生监督和制约，把监察委的权力也关进制度的笼子，防止“灯下黑”，从而有效消解外界对监察委可能成为“超级机构”的疑虑。 2.逮捕审查结果 对监察委提请检察院批准逮捕的被调查人，检察机关应当依法作出批准或者不批准逮捕的决定。而监察委收到决定后，其相应处置程序如下： （1）批准逮捕，监察委接到检察机关批准逮捕决定书后，应当由监察委负责人签发逮捕证，并交由公安机关执行逮捕，而非自行实施逮捕。因为逮捕后被告人将由留置办案点转移至看守所，由公安机关执行逮捕一则可以避免监察委再增设法警部门负责逮捕送押，二则由公安机关负责逮捕送看守所收押在程序衔接上更为顺畅。 （2）不批准逮捕，检察机关作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，连同案卷材料送达监察委执行，需要补充调查的，应当同时通知监察委。与原有刑诉法对公安机关报请批捕手续不同，监察委在收到不批准逮捕决定书后，如果被调查人已被留置的，监察委可以对不批捕理由审查后决定是否解除留置措施。认为理由错误的，可以向检察机关申请复议，如果复议意见不被接受，可以向上一级检察机关申请复核，复议和复核期间可对被调查人继续留置，但留置期限届满的除外。而无需像公安机关一样，在收到不批准逮捕决定书后，就必须立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施，这主要考虑到留置措施的信息屏蔽功能对职务犯罪侦查的极端重要性，前文已有论述，不再赘述。 3. 对逮捕程序的重要法条立法建议 （1）【逮捕条件】对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的被调查人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当提请批准逮捕： （一）可能实施新的犯罪的； （二）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的； （三）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的； （四）企图自杀或者逃跑的。 对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当提请批准逮捕。 监察机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时，应当对被调查人具有社会危险性说明理由。 （2）【补充调查】对于人民检察院不批准逮捕并通知补充调查的，监察机关应当按照人民检察院的补充侦查提纲补充调查。 监察机关补充调查完毕，认为符合逮捕条件的，应当重新提请批准逮捕。 （3）【留置解除】人民检察院决定不批准逮捕的，应当说明理由，监察机关认为理由成立，如果被调查人已被留置的，应当立即解除留置，并将执行回执送达作出不批准逮捕决定的人民检察院。 （4）【异议救济】对人民检察院不批准逮捕的决定，监察机关认为有错误需要复议的，应当在收到不批准逮捕决定书后五日以内制作要求复议意见书，报经县级以上监察机关负责人批准后，送交同级人民检察院复议。 如果意见不被接受，认为需要复核的，应当在收到人民检察院的复议决定书后五日以内制作提请复核意见书，报经县级以上监察机关负责人批准后，连同人民检察院的复议决定书，一并提请上一级人民检察院复核。 复议、复核期间，不停止留置措施的执行，留置期限届满的除外。 （5）【逮捕执行】 接到人民检察院批准逮捕决定书后，应当由县级以上监察机关负责人签发逮捕证，交由公安机关执行逮捕，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。并将执行回执送达作出批准逮捕决定的人民检察院。 （二）移送审查起诉程序 1. 监察委调查终结后的处置 根据《决定》的规定，监察委有监督、调查、处置三项职权，因此在调查终结后必然要出具处置意见。因为监察委的调查兼具行政监察调查、党纪调查和刑事侦查三重属性，除少数线索反映事实证据明显，可直接确定系违法犯罪还是违纪的案件外，部分案件可能存在违纪、违法行为交织的情形，很难在案件初查立案时予以过滤分工，因此其调查终结结果远较刑事侦查终结结果复杂，其处置意见既可能包括行政处分等实体性处置意见，也有可能包括移送起诉等程序性处置意见。可能情形包括以下五种： （1）认为不存在违纪、违法事实，应当制作撤销案件意见书； （2）认为存在违反党纪事实的，应当将调查意见送交被调查人所在单位党组织作出党纪处理决定； （3）认为存在违反政纪事实的，应当直接作出给予行政处分的监察决定，交由被调查人所在人事部门按照人事管理权限执行； （4）认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的案件，应当写制作起诉意见书，移送检察机关审查起诉，被调查人的犯罪行为造成国家或者集体财产遭受损失的，在提出提起公诉意见的同时，还可以提出提起附带民事诉讼的意见； （5）认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，以及虽然构成犯罪但符合“四种形态”从轻转化情形的，应当制作不起诉意见书，并按照前述违反党纪、政纪的情形予以处理。 2.调查终结后涉及与检察机关的程序衔接的是前述第四种移送审查起诉的情形，需要厘清以下几个问题： 一是管辖问题。鉴于两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅提高犯罪金额标准后，由中级人民法院管辖，可能判处无期徒刑以上的职务犯罪案件将大为减少，绝大部分按照干部管理权限由上级监察委办理的职务犯罪案件将交由基层检察院提起公诉，这就涉及不同层级监察委和公诉机关的对接问题。因此上级监察委调查终结的案件，依照刑事诉讼法的规定应当由下级检察机关提起公诉的，应当将有关决定、调查终结报告连同案卷材料、证据移送下级监察委，由下级监察委按照上级监察委有关决定制作起诉意见书移送同级检察机关审查起诉。下级监察委认为上级监察委的决定有错误的，可以向上级监察委提请复议，上级监察委维持原决定的，下级监察委应当执行。 二是违纪调查阶段收集的言辞证据资格问题。这次监察体制改革“将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会”，因此监察委的调查将兼具对违纪行为的行政调查与对违法行为的刑事侦查双重属性。这就带来一个问题，监察委的调查所得证据可否直接作为刑事证据使用？因为按照既有《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，其中不包括调查笔录。 对于监察委对被调查人以涉嫌职务犯罪立案调查后获取的证据，可以直接作为刑事证据移送审查起诉当然是监察体制改革的应有之义，无需再予论证。但对于监察委对被调查人先以涉嫌违纪立案调查，在调查过程中发现可能构成职务犯罪，转化为违法调查的，其在违纪调查期间获取的证据，按照既有刑诉法规则，将按其证据类型的不同，而效力不同。如果系客观证据，则可以直接作为刑事证据使用，如果是言辞证据，则需依法重新收集、制作。如前所述，监察委调查的案件经常是违纪与违法事实交织，如果相关言辞证据都需要重新制作极大浪费监察资源，实质是将先前纪检监察与检察机关横向沟通的成本转移到监察委内部。而且职务犯罪口供时效性较强，被调查人很可能因为清醒、冷静后翻供或翻证，使得二次取证徒劳而返。 因此，在监察体制改革背景下，应当修改既有刑诉法规定，赋予监察委调查所得证据完全证据资格能力，不必再纠结于监察委的调查是行政调查还是刑事侦查，但必须同时对监察委言辞证据取证程序辅之以符合刑事证据要求的取证标准。因为在“庭审中心主义”视野下，所有的证据都要在法庭接受控辩双方的质证，即使刑诉法赋予监察调查所得的言辞证据刑事证据资格，但如果其因为取证程序违规，或者因为未能提供同步录音录像自证合规而被非法证据排除，还是徒劳一场。故有必要在赋予调查所得证据证据资格的同时，规定无论是违纪调查还是违规调查，都必须采取符合刑事证据要求的取证程序。 三是补充调查问题。检察机关对监察委移送审查起诉的职务犯罪案件认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充调查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回监察委补充调查。与既有刑诉法规定检察院在审查起诉时认为需要补充侦查时可以自行侦查不同的是，监察委移送起诉的案件检察院不得自行侦查。因为在国家监察体制改革之前，检察院对职务犯罪案件具有管辖权，对公安部门办理的一般刑事案件有提前介入权，可以自行侦查是应有之义。改革之后，职务犯罪调查权专属监察委，检察院无权介入。 四是不予起诉的异议救济。对于监察委移送起诉的职务犯罪案件，检察机关决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达监察委。监察委认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级检察机关提请复核。不过与审查批捕阶段监察委提出复议或复核意见不影响强制措施不同的是，在审查起诉阶段检察院作出不起诉决定后如果犯罪嫌疑人在押的话，应当立即释放，即使监察委提出复核、复议意见也不影响犯罪嫌疑人的释放。因为此刻犯罪嫌疑人已经移送审查起诉，案件已经进入起诉阶段，监察委无权再决定犯罪嫌疑人的羁押状态。 3.对审查起诉环节的重要法条立法建议 （1）【调查终结】监察委员会调查终结后应当制作调查终结报告，并按以下情形分别处理： （一）认为不存在违纪、违法事实，应当制作撤销案件意见书； （二）认为存在违反党纪事实的，应当将调查意见送交被调查人所在单位党组织作出党纪处理决定； （三）认为存在违反政纪事实的，应当直接作出给予行政处分的监察决定，交由被调查人所在人事部门按照人事管理权限执行； （四）认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的案件，应当制作起诉意见书，移送人民检察院审查起诉，被调查人的犯罪行为造成国家或者集体财产遭受损失的，在提出提起公诉意见的同时，还可以提出提起附带民事诉讼的意见； （五）认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，以及虽然构成犯罪但符合“四种形态”从轻转化情形的，应当制作不起诉意见书，并按照前述违反党纪、政纪的情形予以处理。 （2）【管辖移送】上级监察委员会调查终结的案件，依照刑事诉讼法的规定应当由下级人民检察院提起公诉的，应当将有关决定、调查终结报告连同案卷材料、证据移送下级监察委员会，由下级监察委员会按照上级监察委员会有关决定制作起诉意见书移送同级人民检察院审查起诉。 下级监察委员会认为上级监察委员会的决定有错误的，可以向上级监察委员会提请复议，上级监察委员会维持原决定的，下级监察委员会应当执行。 （3）【证据资格】监察委员会在违纪和违法调查过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述及物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验、检查笔录等证据材料，经审查符合法定要求的，可以作为刑事证据使用。 （4）【补充调查】人民检察院对监察委员会移送审查起诉的职务犯罪案件认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充调查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回监察委员会补充调查，不得自行侦查。 （5）【不起诉决定效力】不起诉的决定，由人民检察院公开宣布。公开宣布不起诉决定的活动应当记录在案。 不起诉决定书自公开宣布之日起生效。 被不起诉人在押的，应当立即释放；被采取其他强制措施的，应当通知执行机关解除，监察委员会提起复议、复核不影响犯罪嫌疑人的释放和强制措施的解除。 三、结 语 “凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中, 都要高度重视运用法治思维和法治方式, 发挥法治的引领和推动作用, 加强对相关立法工作的协调, 确保在法治轨道上推进改革。”诚如总书记所言，重大改革要于法有据，改革必须要与法治共同进行。国家监察体制改革作为事关全局的重大政治改革，当然也不能例外。未来职务犯罪案件刑事诉讼程序立法必须落实国家监察体制改革的顶层设计，明确监察委与检察机关的职能衔接问题，形成具体的国家监察法律体系。惟此，才符合“凡属重大改革都要于法有据”的法治治理要求，确保整个国家监察体制改革在法治的轨道上推进。 |
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