个人债务重组法律风险防范

在线诉宝——中国诉讼金融领跑者！

  编者按 

对于金钱债务而言，诉讼是一场零和博弈，如果通过债务重组，利用金融的杠杆，提升诉讼底层资产的价值，就可以让这场博弈之和不要为零。在不良资产的处置过程中，债务重组具有盘活资产、解套债务的明显优势，而且债权人与债务人之间并不会有针锋相对的矛盾，有利于纠纷的和谐解决，完善多元化的纠纷解决机制。如果从债务主体分类，债务重组分为企业债务重组和个人债务重组，本文主要针对个人债务重组，论述在以重组的思路、用金融的方法圆满解决诉讼问题的过程中，如何对其中的法律风险进行防范及化解。

  一、个人债务重组概述

“解查封”是一种通俗的叫法，实际上是个人贷款领域不良资产的“债务重组”，亦即通过引入增量资金，对到期未能清偿的个人债务进行重新组合安排，对原债务履行方式或金额等进行变更的债务整合方式，常见的表现形式有减债、分期、展期、第三人代偿等。通过债务重组、解除查封、涂销抵押，阻断了正常的债务履行进程，变更了原有的债权债务关系，使得资产得以盘活，避免因进入司法拍卖而导致价值减损。

实务中具有“重组需求”及“重组预期”的个人不良资产，通常指债务人有一定实物资产（通常为房产），且该资产因其负债而被抵押或被查封，但实际资产总额大于负债总额，即资能抵债的情形。

 二、如何解封——解除查封的方式

解封的方式，从解封的发起人来看，可以分为三类：1.查封申请人主动申请解封；2.被申请人申请；3.法院依据职权解封。具体如下：

1、查封申请人申请解封

  1    债务清偿；

  2    双方和解；

  3    无理由申请（申请人自愿承担不利后果）；

  4    诉前保全的情况下，保全申请人未在30天内起诉或申请仲裁（此时，保全申请人应当及时申请解除保全）；

  5   起诉或诉讼请求被法院驳回（保全申请人应当及时申请解除保全）；

  6    法院对起诉不予受理、准许撤诉或按撤诉处理（保全申请人应当及时申请解除保全）；

  7    撤回执行申请。

2、被申请人申请解封

  1    债务清偿；

  2    财产纠纷案件，被申请人另行提供担保（如果查封物是争议标的的，须经申请人同意）；

  3    诉前保全的情况下，保全申请人未在30天内起诉或申请仲裁（此时被申请人亦可主动申请）；

  4   保全申请人的起诉或诉讼请求被驳回，或撤诉或按撤诉处理的（此时被申请人亦可主动申请）。

3、法院依职权解封

  1    履行完毕结案；

  2    诉前保全的情况下，保全申请人未在30天内起诉或申请仲裁；

  3    判决文书生效后执行程序前的保全，保全申请人未在判决确定的履行期限届满后5日内申请执行；

  4   财产纠纷案件中，被申请人另行提供担保（如果查封物是争议标的的，须经保全申请人同意）；

  5    保全错误；

  6    保全申请人撤回保全申请；

  7    保全申请人的起诉或诉讼请求被法院驳回；

  8   法院裁定案外人执行异议成立，保全申请人未及时提起执行异议之诉的；

  9   可以解除：法院责令保全申请人追加保全担保，而保全申请人拒不追加的。

在个人债务重组的实践中，解封方式一般有三种：

（一） 房重组方代偿债务，结案、解封

（二） 在债权转让、存入保证金（后文详述）等交易模式下，由于原有的债务关系并未清偿，此时由债权受让人（以自己名义或以原债权人名义）申请解封，自愿承担解封后的不利后果（例如财产被转移等），此时解封，但不结案；

（三） 撤回执行申请。对于上述第2种情形，即仅解封，但不结案，实践中部分法院并不准许。理由是，一旦解封，财产将被转移，本可执行完毕的案件最后可能变成无财产可供执行。对此，为了保障原有的债权债务关系，重组方只得以原债权人的名义，申请撤回执行申请，从而解封。一旦重组失败，重组方可在两年前重新申请执行。

 三、债务解决方式及资产变现模式

债务重组的核心是“减债增资”，“减债”即解决到期债务，为资产变现扫清障碍；“增资”即提升资产价值，快速、高价变现。通常首先要处理的债务是以标的资产为抵押物的债务，以及已经查封标的资产的债务，这些债务已经构成了资产变现的障碍；其次是已到期但暂未涉诉或已涉诉但尚未查封的债务，这类债务随时会对资产变现构成阻碍；然后才来评估尚未到期的债务。债务处理的方式一般有以下几种。

1、代偿

具体又分三种：①直接代偿；②减债+代偿；③分期+代偿。这种方式对重组方而言安全性最低，但由于其周期短的特点，最为符合个人债务重组求快的需求，在实践中成为了最常用的债务处理方式。

2、保证金

能用这种方式处理的，债权人通常是银行等大型金融机构。重组方先存一笔款项（一般是债务总额）到债权人指定专用账户作为保证金，并且授权债权人在出现以下任何一种情形时可以扣划保证金：

❶ 房屋交易过户手续完成，产权人变更；

❷ 在交易过程中出现查封，且在查封后的一段时间内抵押权未恢复至债权人名下。存入保证金之后，债权人便申请解封和涂销抵押。

这一方式适用于房管局可以“二合一”或“三合一”操作的情形，所谓“三合一”，是指涂销抵押、过户、新抵押三个流程在房管局同时申请、一步完成，这种方式通常适用于两种资产变现模式，即房产买卖+按揭支付房款，以及代持过户+重新抵押贷款。“二合一”比“三合一”少一个再抵押的环节，指涂销抵押、过户两个环节在房管局同时申请、一步完成，适用于房产买卖+买家自有资金支付房款的情形。

如果在同时递交两份申请后出现查封，意味着房管局会直接将两份申请同时退件，那么原抵押权则恢复不变。

这一方式的优势在于可以防止“借款空放”，风险最低。但弊端在于，一旦债权人申请解封后出现新增查封，那么意味着原来的债权人可能因此丧失了首封的地位。尽管根据最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释〔2016〕6号），抵押权法院有权要求首封法院将查封财产移送执行，但是对于很多债权人，特别是银行来说，都仍然难以接受。

3、债权转让

以债权转让的方式，使原来的债权人得以退出这个债权债务关系，债权转移至重组方，由重组方掌握主动权。由于主债权转移，担保权利随之转移，因此，这种方式的优势也在于可以防止“借款空放”。这里的防止“借款空放”与保证金方式的不同之处在于，保证金是当新增查封出现时，重组方资金可以直接退回，保障资金及时回笼，避免时间成本空耗；而债权转让则是以抵押权来对抗新增查封的普通债权，债权实现上具有优先性，但对资金投入及项目周期的控制性相对较差。

债权转让方式也有不少弊端，例如由于只是发生了债权转让，但债权本身并未消灭，法院的相关案件也未办结，因此在这种情况下申请解封，法院不一定同意，此时就要用到刚刚说的“债权人无理由申请解封”；另外，在银行为债权人的情况下，债权转让的流程相当繁琐，还受到了银保监会关于个贷类不良资产的转让限制，若等完成债权转让手续后再申请解封、涂销抵押，周期往往太长，不确定因素将成倍增加。

可以看到，后两种方式都可以防止“借款空放”；但实践中，直接代偿仍然是最主要的债务解决方式，因为在个人债务重组中周期长短是风险评估的关键因素。因此，压缩空放的期间至关重要，从放款那天开始，全程加急处理，包括银行出具解封申请和涂销证明，法院解封，房管局过户。这是最简单粗暴，但也几乎是最有效的风控措施。

 四、如何识别并防范债务人的“或有债务”

个人债务重组过程中，最大的风险来源于解除查封之后，出现新增的查封。因此，识别并防范债务人的“或有债务”，是个人债务重组风险控制的关键一环。

1、穷尽一切手段，调查债务人的负债情况

债务尽调是分析重组可行性的基础，其手段主要包括债务人主动披露和重组方介入检索。债务人主动披露是最重要也最主要的债务信息获取途径，一方面债务人自己肯定是最清楚自己负债情况的，对其中的前因后果和隐蔽信息都可以直接提供给重组方，尤其是对于无抵押、无查封、未涉诉的民间借贷等债务类型，无法通过公开渠道查询，只能依靠债务人自行提供；另一方面，重组方可以将其与检索的信息进行比较，借此判断债务人的诚信情况，是否有意隐瞒债务；再者，让债务人以书面债务清单的形式披露全部负债，万一出现隐瞒的债务时，还可以凭此向债务人主张违约责任，严重时甚至可能涉嫌诈骗或者合同诈骗，对重组方而言也是一条救济途径。

除了债务人主动披露之外，还有一些公开途径可以查询债务人的涉诉及负债情况，如债务人名下资产查册（了解抵押、查封情况）、债务人征信报告、全国法院被执行人信息公开网、12368全国法院诉讼服务热线、广东高院涉诉信息查询自助机、广州微法院公众号、裁判文书网等等。

2、分析债务成因

、务

对债务人负债情况检索完毕之后，就要进行债务分析，主要的信息点包括债务构成、债务成因（债务类型）、信用状况以及是否已过债务爆发期等。通过对各类型债务成因的分析，可以直接了解到债务人的整个负债生态，对或有债务情况进行比较准确的分析。例如，如果债务人连信用卡每月使用的额度都不大且持续正常还款，或者连银行借款都没有，那么其存在民间借贷的可能性就微乎其微；或者债务人用以贷养贷的方式经商，突然资金链断裂，那么这些贷款、民间借贷都会在一个相对集中的时间段内爆发，如果据这个爆发期已经经过了一个相当长的期间，那么新发生类似债务的可能性也相对较小。

3、选择最优债务处理方式，尽可能缩小窗口期

根据债务类型，按照前文所述的债务处理方式的适用情形，结合当地房管部门的政策，选择最优的债务处理方式。在债务处理方案的制定上遵循两个原则，一个是“安全”，尽可能选择最有保障的方式（保证金＞债权转让＞代偿）；一个是“快速”，不论对于单项债务的处理，还是对于各项债务处理的衔接，都要尽可能缩短从出款到回款的窗口期。

4、出现新增查封的应对方案

万一风险已经“变现”，已经出现了新增查封，那么我们主要有三种方法来“化解”：1. 诉讼和解；2. 查封物置换；3. 执行异议。诉讼和解就是将新增查封直接纳入待处理的债务范围进行解决；查封物置换指前文解封方式处提到的另行提供担保而解封，以现金或其他资产将标的资产“置换”出来，这两种方式对节奏的把控相较于前期的已知债务要求更高，因为此时已经注入资金，任何时间的浪费都是在撕大空窗期，加剧了资金占用的成本，且风险倍增。执行异议就是以对标的资产本身的权利主张来对抗新增查封。

正因为新增查封不可能完全杜绝，因此在进行资债分析、重组可行性分析和制定重组方案的时候，一定要控制资产负债比尽可能小，只有当剩余资金足够多，比例足够大，才可能在覆盖重组方回款的基础上留有足够空间处理或有债务，债务人也才有足够高的“安全垫”，也促使他完全配合重组方的工作，尽可能全面、详尽地披露负债。

 五、个人债务重组的合规性

债务重组业务除了来自债权人、债务人的风险，重组方内部也存在风险，主要集中在法律关系、收费方式及经营主体问题上。

1、个人债务重组业务的定性（法律关系）

如果按照此前部分从业者的做法，将重组业务仅仅视为一项“民间借贷”业务，那么不但可能触及“职业放贷人”的借款合同无效情形，而且对于利率也有非常严格的限制，过高部分可能无法受到法律保障，存在“高利贷”风险。实际上，个人债务重组业务应该理解为一项综合服务，重组方为债务人提供的是财税、法律、房地产、按揭等一揽子债务解决方案，核心在于重组方案的制定以及各个环节的紧密协调和整体把控，这不单单是提供借款能够做到的，注入资金只不过是服务内容的一部分。

2、个人债务重组业务的收费方式

如前所述，业界对个人债务重组业务存在两种定性，也就对应着两种收费方式。第一种，以借款利息的方式收取费用，不但受到严格的利率限制，过高则不受法律保护，甚至还存在被认定为“职业放贷人”，判定借款合同无效的风险；第二种，以服务费的形式收取费用，将更加符合债务重组业务的本质，同时计算方式为一次性收费，摒弃按时间收费的方式，将注入的资金设定为无息借款，那么服务费的数额也不会受到利率的限制。

3、个人债务重组业务的经营主体

由于很多经营重组业务的单位没有放贷资质，因此经常出现以个人名义签订合同、提供借款进行经营的情形。但是，以个人名义经营债务重组业务、提供借款仍然存在被认定为“职业放贷人”的风险。根据《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》关于职业放贷的规制，“职业放贷人”指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效，在认定“职业放贷人”时要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人。可见，无论是以公司或是个人作为经营主体，以借款的形式经营重组业务都不可取。

那么若以提供服务的形式经营债务重组业务，经营主体应该如何选择呢？如前所述，重组业务的本质是财税、法律、房地产、按揭等一系列综合服务，涉及到各个环节的紧密协调和整体把控，若要说这些服务由个人来提供，显然缺乏说服力。只有以公司（企业）作为经营主体，才可能做到各方面资源的整合，形成一个覆盖领域广、协调能力强、资金来源稳的服务主体。

综上，以企业作为主体提供债务重组服务，一次性收取重组服务费用，是最合理也是最安全的重组模型。

    结  语    

个人债务重组的法律风险，从流程上看涉及前期的重组可行性分析和重组方案制定，中期的重组流程控制及新增查封应对，以及后期的回款控制；从风险来源上看包括外部风险即来自债务人、债权人的风险，以及内部风险即重组业务本身的法律关系、收费方式以及经营主体选择。对这些风险的防范和化解，有赖于详尽准确的资债分析，严密紧凑的重组方案制定，各方、各部门的协调配合，以及同业者的联合互助，促进房管部门、法院等各部门的程序便利化发展，推动更多的金融机构（甚至法院）都能接受保证金的债务处理形式，共同营造一个健康有序的行业生态。

作者简介