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作者：骆电，最高人民法院第六巡回法庭分党组成员、副庭长、二级高级法官，法学博士。 荐语 + 波斯纳法官在《法官如何思考》一书中曾经将法官与艺术家进行了比较分析，并认为法官的工作在某些方面与艺术家具有很大的相似性。确实，当我们阅读人类审判史上的那些熠熠生辉的伟大判决时，经常会被法官的司法智慧所折服，尤其在破解聚讼盈庭的司法困境时，法官的神来之笔，总能让我们为之击节赞叹。不过，如果我们把审判活动看作灵光乍现的艺术创作，则失之谬矣。正如卡多佐大法官在《法律过程的性质》一书中所指出的，法官虽在某些情形下必须创造性地适用法律，但在大多数案件中，法官的角色仅仅是法律的“复印机”，其任务只是将明确的法律规定适用于确定的案件事实之中。因此，至少在大多数案件中，审判是一种技术，必须遵循一定的逻辑和方法。 逻辑学是研究思维、思维的规定和规律的科学。审判是审判组织和法官依法行使国家赋予的审判权对案件进行裁判的活动。审判的过程是一个不断厘清事实真相，并且依据既有法律规范对于相关事实所形成的社会关系进行评判的过程。在这个过程中，法官需要思考怎样根据相关证据厘清事实，怎样根据事实找出对应的法律关系，怎样根据现有的法律关系状态适用恰当的法律规范最终得出科学合理的裁判结果。在这一系列思维活动中，法官并不是凭借自己的意愿随意裁断，整个思维的过程是规范的，换句话说，是一个遵循审判逻辑的推演过程。审判逻辑是一门关于审判思维的科学，它研究的是审判组织和法官在审判过程中的思维规律，但它并不研究审判思维的一切方面，不研究审判思维的具体内容，而是研究审判活动中思维的演进形式及其规律，属于方法论的范畴。 —— 最高人民法院第六巡回法庭副庭长 骆 电 骆电 | 男，1970年5月出生，汉族，江西萍乡人，西北政法大学民商法学硕士，中国政法大学民商法学博士，现任最高人民法院第六巡回法庭分党组成员、副庭长、二级高级法官。曾在江西省南昌市公安局从事刑侦治安工作，在中国建设银行从事房地产金融工作，在江西省高级人民法院经一庭、民三庭、民四庭担任书记员、法官以及法官学院副院长，在最高人民法院办公厅院长办从事文稿起草工作、在知识产权庭担任审判长、第二巡回法庭担任主审法官。长期从事知识产权、民商事审判工作，主要研究领域为知识产权法、民商法，曾承担多个国家级、省部级以及国际间科研项目，发表专业论文50余篇，出版专著5本。 审判逻辑的性质 逻辑虽然一直被当作哲学科学并包括在哲学之中。但是，逻辑也还是作为一门工具性的科学被广泛运用着。逻辑所研究的对象对全人类来说是共同的。任何人要进行正常的思维活动都必须运用这些共同的思维形式和遵守思维的规律。任何科学都要应用逻辑，以便做到概念明确、判断恰当、推理合乎一般思维规律、论证有说服力，从而构成一个思想有确定性、无矛盾性、前后一贯、有论证性，即合乎逻辑的科学体系。 审判逻辑所研究的对象对世界各国的审判组织和法官来说都是共同的。任何审判组织和法官要进行审判思维都必须运用这些共同的审判思维形式和遵守审判思维的逻辑规律。审判逻辑是一门工具性的科学，是任何审判组织和法官都应该掌握的技能。 审判逻辑无论就逻辑的来源，还是就案件的属性而言，都具有从属性、次生性、依附性，必须依赖于逻辑学以及审判活动。就逻辑的来源而言，审判逻辑是建立在逻辑学基础之上的，是将逻辑运用于审判活动之中的；就案件属性而言，案件这一社会现象是人们在正常的社会生产活动中因为发生纠纷而产生的，相对于正常的社会生产活动是第二位的。审判逻辑虽然具有从属性、次生性、依附性，但依然有其存在的独立价值、独立内涵、独立外延、独立意义、独立作用，具有独特性，正是其具有独特性，才使其具有独立研究的价值，研究审判逻辑对于丰富逻辑学本身乃至于审判活动本身都具有重要意义。 审判逻辑的意义 审判逻辑研究如何将逻辑运用于审判之中，运用概念、作出判断、进行推理，帮助法官正确地进行审判思维和准确地表达审判思想，掌握这些技能和技巧对于提高法官的逻辑思维能力，形成正确的审判思路，提高裁判文书的质量，实现公正审判，树立司法权威，获得司法公信，具有重要意义。 审判逻辑的重要意义和作用主要表现在三个方面： 1. 审判逻辑是公正司法、树立司法权威和提高司法公信力的内在属性。公正司法、司法权威、司法公信力要求司法裁判具有稳定性、统一性、高效性。审判逻辑对于司法的稳定性、统一性和高效性具有重要意义。审判逻辑从本质上就是总结审判活动的全过程，抽象出科学的思维规律形成科学的思维规则，让审判思维遵循科学规律，以达到符合司法规律、实现司法价值的目的。掌握了审判思维规律，并按照审判思维规律进行思维，也就意味着在裁判过程中，裁判者的思维活动在处于大致相同事实状态下会沿着相同的思路推演出大致相同的结果，这就保证了裁判具有稳定性、统一性、高效性，达到了公正司法、树立司法权威和提高司法公信力的目的。 2. 审判逻辑是法官职业的基础技能。法官的日常工作内容就是依据证据廓清事实，辨法析理作出裁断。当事人因为各自的诉求不同，所站立场不同，对于公平正义等的价值理解各不相同。在这种情形下，如果没有统一的大家认可的审判思维和思路，司法公信力就难以真正树立。审判逻辑是基于科学的思维规律形成的正确审判思维和审理思路，没有审判逻辑就无法在审判实践中就事实认定、法律适用的推演过程达成一致意见，也就难以实现公正裁判的目的。当审判组织和法官掌握了审判逻辑、形成正确的审判思维和审判思路，并且应用于案件审判活动中，他们就可以明察案件事实，正确适用法律，最后得出正确的审判结论，实现公正裁判。即便可能出现法律规范本身的不完善，法官也可以因为审判活动中思维过程的逻辑严谨而不会被诟病。 3. 审判逻辑是提高裁判文书质量的必然要求。裁判文书是审判活动的载体，是司法公正最重要的反映之一，不仅反映审判的过程，也反映审判的结果；不仅反映审判程序，也反映实体裁判结果。裁判文书的质量直接反映案件审判的质量，影响着审判的教育、评价、指引和示范等功能作用。撰写裁判文书的过程中，如果能够将案件的审判逻辑很精准地呈现出来，不仅提升裁判文书本身的逻辑结构，而且将案件裁判的思维推演过程通过文字直观呈献给文书阅读者，那么，裁判文书公开所要达到的司法公开、教育评价、指引规范等目标都将更好地实现。 审判逻辑的适用 在具体的审判实践中，审判逻辑的适用在不同的环节有不同的呈现。 1. 根据案情可以分为事实认定逻辑和法律适用逻辑，也就是在事实认定上要符合事实认定规则，在法律适用上要符合法律适用规则。 2. 根据法律对于审判活动的规定内容不同可以分为实体逻辑和程序逻辑，也就是在实体裁判时要符合实体裁判规则，在程序适用上要符合程序适用规则。 3. 根据审判流程可以分为庭前准备逻辑、庭审逻辑和庭后审理逻辑，也就是在庭前准备活动中要符合庭前准备规则，在庭审过程中要符合庭审规则，在庭后审理中要符合庭后审理规则。 4. 根据审判的思维形式可以分为审判概念、审判判断和审判推理，也就是要符合逻辑的一切规则，审判中有许多概念、判断和推理，审判就是一个不断运用概念、作出判断、进行推理、得出结论的过程。 5. 根据审判考量的依据可以分为法律逻辑、政策逻辑和实效逻辑，也就是审判要符合法律逻辑、政策逻辑和实效逻辑。因为审判是以个案裁判的依据为主要思维过程，因此本书以此分类对审判逻辑进行详尽阐述。 法律逻辑的内涵 法律逻辑是指审理民事案件时应严格遵守法律规范，保证裁判依法为之。法律是司法的基础，司法是法律的延伸，法律逻辑因此成为民事裁判应考量的首要逻辑因素。我国实体法与程序法均规定裁判必须以法律为依据。如《民法通则》第6条规定民事活动必须遵守法律；《民法总则》第12条规定民事活动适用法律，法律即为当事人的行为标准和法院的裁判依据；《民事诉讼法》第7条规定人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。在司法实践中，绝大部分案件特别是常规性案件主要依据法律即可作出裁判，这是由司法的本质所决定。 一、法律是民事裁判应考量的首要的、基础性因素 第一，法律自身特点是法律因素的内在动因。一方面，法律的规范性与确定性能够明确当事人的行为预期，为裁判提供精密的程式与确定的后果，法官能够运用三段论推理将立法转化到实践中。“普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律（大前提）、事实（小前提），法官得出一个确定不移的法律决定（结论、判决）。”另一方面，法律的普遍性有利于实现法治的统一性与平等性，有利于构建权利平等、救济公平的法律秩序，成为司法公正的重要保障。“法治作为一种理想，要求用限制在公民中给以差别待遇范围的普遍规则来实现国家管理，或者要求用普遍规则限制特殊秩序并且证实其正当性。” 第二，法律日臻完备为法律因素提供了客观条件。立法与司法存在互动之势，立法是司法的逻辑前提，司法裁判以遵循立法规范为原则，以在特殊情形下通过个案弥补立法不足为例外。历经革新，法律在当代更显成熟，其对社会的回应与预判更显敏锐。在立法技术日益先进、立法规范日益完备的今天，法律更可如大陆法系设计者当初所设想的那样，作为首要的法律渊源，成为裁判的首要标准。当前，在中国特色社会主义法律体系已经形成的情况下，法治建设的重点将从“有法可依”逐步转向“有法必依”和“执法必严”。 第三，依法裁判是考量司法权正当性的标准。近代大陆法系形成了“以政府权力严格分立、立法中心主义为政治思想基础，遵循依‘（成文）法’裁判原则，构筑了一种以成文法规范为运转枢纽的司法裁判制度体系”。而在制定法日臻普遍和重要的英美法系，对制定法的强调也上升到前所未有的高度，法官强调“审判应当向后看，法官不应努力让法律与时俱进，在制度法问题上应当留待立法机关，在宪法性法律、任何需要的制定法或宪法更新问题上则留待修正案的过程”。据此，强化法典的主导地位、严格依法裁判、限制法官自由裁量权成为各国相当长时期着力维持的理念，法律逻辑也就成为司法裁判应首先考量的因素。 二、法律逻辑强调法律规范之间的融会贯通 法律并非是单一的，而是多元的、全面的。一方面，法官应考虑到同一案件中不同事实或情节可能引致的不同法律责任，依次找到相应的法律条款。另一方面，法官应充分考虑到新法与旧法、一般法与特别法、上位法与下位法、实体法与程序法、国际法与国内法之间的关系，以及同一法律内部、不同法律之间条款的选择适用，对争议适用最精准的法律规范。例如，在2008年的苹果公司诉苹果新概念数码科技（深圳）有限公司、汤建辉侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，利用他人商业标识或企业名称“搭便车”的行为往往同时符合商标侵权及不正当竞争的特征。审理法院认为，对同一侵权行为不能同时适用《商标法》与《反不正当竞争法》来加重侵权人责任，对于《商标法》保护范围的不足可通过《反不正当竞争法》进行补充，即体现了对不同法律的选择适用。 三、法律逻辑以对法律规则的直接适用与对法律原则的具体化适用为内核 法律规则与法律原则均属于法的要素。法律规则多是明确具体的，着眼于行为与条件的共性，往往只适用于某一类型的行为；法律原则较为抽象，着眼于行为、条件的共性与个性，其适用范围较之法律规则更广。在功能上，法律原则是连接立法与司法的桥梁，其所具有的衡平价值、抽象性软化了立法的不完备性与滞后性，通过其在个案中的适用赋予了法院创立补充规则的权力，进而助推了立法的革新。在范围上，如果说法官对于法律规则的适用主要体现在法有明确规定、通过三段论推理即可得出确定答案的大多数情形，那么法官对法律原则的适用突出体现在新类型与疑难案件中。由于法律原则在个案中的适用多引起广泛关注，笔者特加以分析。 第一，适用法律原则进行裁判大量存在于民商事领域。民商法基本原则具有衡平的属性，当适用法律规则会与立法的目的不一致时，法官常常有必要回到立法的出发点，直接根据法律原则进行裁判。据统计，1990—2006年最高人民法院《公报》刊登的520个案例中，适用法律原则进行裁判的有47个，接近公报案例总数的10%，其中民商事案件有41个，占到适用原则进行裁判的案例的87%。 第二，适用法律原则进行裁判有其条件与限制。一方面，在逻辑上，适用法律原则裁判的一般前提是法律规则的缺位或不能。法律规则是法律原则的具体化，两者价值理念在大多数情形下相吻合，法律规则应居于优先适用的地位。换言之，在有法律规则可资适用或法律规则与法律原则可得出相同结论时应优先适用法律规则，以避免向一般条款逃逸。另一方面，在实践中，法官对于法律原则的适用主要限于法律未设明确规定、法律规则较为原则模糊、规则之间存在冲突、规则缺乏可操作性等情形。例如，在黄自修诉南宁市艺术剧院著作权侵权纠纷案中，审理法院在现有法律规定不足的情况下，创造性地运用《民法通则》第4条中公平原则的规定就民间文学艺术作品的“惠益分享”问题首开先例。 四、法律逻辑的司法哲学基础是法条主义与形式正义 第一，法条主义是民事裁判中法律因素的价值基础。法条主义或规则主义认为法律之中已然包含了法律的社会价值，推崇法律的确定性价值，法官依法裁判成为司法公正的重要评判。法条主义的抬头不仅推动了大陆法系的法典化运动，而且促进了英美法系制定法的发展，使“最近的50到80年间，美国法发生了一个根本性的变化。这段时期内，我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中”。法条主义的价值，阿尔奥尼从与之相对的法律虚无主义的角度进行了解读：法律虚无主义所倡导的“法律外在视角”司法观忽视了一个法律社会中公民最基本的法条意识和守法意识，也无法解释法律作为制度的整体有效性。总之，法条主义敦促法官依法裁判，强调法官的主要职责在于发现法律而非制定法律。 第二，形式正义是民事裁判中法律因素的正义观取向。法的形式正义脱胎于对法律的严格适用，其彰显的是法律的平等性、一般性，要求类似的案件得到类似的处理，使多数人或一切人达到各得其所的分配结果；其要求法官遵循严格规则主义，着力限制自由裁量权的运用，凸显裁判的一般正义。 两相比较，法条主义重在法律规范本身，强调裁判的规则基础，从法律固有特点的层面解读了民事裁判考量法律因素的原因；形式正义重在规范背后的价值哲学，由表及里地强调了裁判的思想基础，从正义观的层面解释了民事裁判考量法律因素的根源。两者相辅相成，为民事裁判的法律因素奠定了基础。 综上所述，民事裁判应考量法律逻辑为两大法系普遍认同。在大陆法系，由于理性主义的影响，法律的优越地位一直为各国所信奉，法官也就成为严格依法裁判的“司法机器”。换言之，法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。法院及法官所具有的柔性裁量机制隐而不显，法律所具备的刚性因素则得到了充分展现。时至今日，尽管判例、法官自由裁量权、政策等因素在司法过程中的作用逐渐提升，法官要遵守司法的游戏规则——尽管这个游戏规则会随着社会情势的变化而改变，但重要的是它仍然还需要从法律出发的。 |
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