商法专题第69期——商法思维与商法理念

商法思维与商法理念

随着我国市场经济的深化发展与金融市场的改革创新，商事交易模式日益复杂化，商事争议类型渐趋多样化，在商事审判工作中如何尊重商法的特殊性，把蕴藏在商法中的理念、思维通过商事审判弘扬出来，成为了商法界近年来重点关注的学术议题。特别是在我国《民法典》采取民商合一立法体例的背景下，更应当强调商法思维有别于民法逻辑的特殊性，尊重商事主体的创新精神和商事行为的复杂构造，在商事争议解决过程中强化营业自由、交易安全、外观主义、效率优先等价值原则的贯彻落实，以期突出商法规则的独特性、保障商法体系的独立性。

01

    尊重商法的特殊思维

作者：王保树（清华大学法学院）

内容提要：囿于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限，现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白，造成法官在裁判案件时适用法上的困境。不少学者致力于商法作为民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究，以填补民法和商事单行法暂付阙如的漏洞。针对司法实践中的商事纠纷，有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验，而是以商法的思维和方法，梳理、甄别和解释相关法律事实和法律规范。本文以商法的特殊思维为题展开讨论，以期对解决司法实践中的难题提供一些启发，同时期待更多的学者关注并研究这方面的问题。

关键词：商事实践；商法；商主体；商行为

来源：《扬州大学学报（人文社会科学版）》2011年第2期

02

    商法思维的逻辑结构与司法适用

作者：杨峰（南昌大学法学院）

内容提要：商法思维的逻辑结构是由商法理念、价值与原则，商法思维模式，司法三段论和商法解释方法组成的一个严密体系。商法理念、价值与原则是商法思维的逻辑内核与逻辑起点；思维模式是商法思维的认知框架；商法解释是商法思维的媒介工具，是大前提和小前提连接过程中的重要手段；司法三段论是商法思维对商事案件进行裁判的基本逻辑推理工具。商法思维的特殊性在于，商法的理念、价值和原则引导商法思维的运行并渗透在商法思维适用的各个环节中。从商法解释方法和商法思维模式的应用，到商法三段论的逻辑推理，乃至在商法的利益衡量和价值判断之中，商法理念、价值和原则像“无形之手”影响着法官对商事法律事实的确认和对商事法律规范的理解与适用。

关键词：商法思维；商法解释；外观主义；商事自治

来源：《中国法学》2020年第6期

03

    民法逻辑、商法思维与法律适用

作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）

内容提要：以逻辑严谨为标志的潘德克顿法学将民事法律关系打造成一个以法律概念为起点的逻辑关系闭环，其对问题的认识、争议的解决都是在这个逻辑闭环中完成。基于相对稳定、固态的民事关系，民法学者能够提取法律规范的公因式并构成具备完整自证链条的民法逻辑体系。但就商法的世界而言，商事交易始终处于变化之中，商事交易的结构、交易的范式变化是一种常态，这导致很难从一个定义为基础去展开并构建一个从点到面的逻辑论证闭环，这就使得商法规范看上去显得分散、庞杂且各等规范之间很难有共同的规律，因此不少商法学者提倡应通过商法思维来解决商事交易的纠纷。但问题由此而来：何为商事思维，它如何有别于民法逻辑，商事思维应该如何运用于商事审判？本文希望通过沿循民法逻辑和商法思维的基础性比较，呈现出有别于民法逻辑的商法思维特点，并以此说明在商事审判过程中将商法与民法按照“一般法与特别法”的关系进行理解和适用并不是审判科学化的一个合适选择。

关键词：民法逻辑；商法思维；民法典编纂；法律适用

来源：《法学评论》2018年第4期

04

    商法理念与商事审判

作者：叶林（中国人民大学法学院）

内容提要：目前各界对商法的关注热情日益高涨，但仔细观察我国商法理论和实践，就发现各界对商法理念、商法规范和商事审判存在诸多误解。如在民商合一体制下，有无必要专门讨论商事理念和商事审判，商法理念与民法观念有无差异，大民事格局下的商事审判有无独特性，探讨商法理念和商事审判是否有悖于我国民商合一体制。

关键词：商法理念；民商合一；商法审判独特性

来源：《法律适用》2007年第9期

05

    商法思维的逻辑基础

作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）

内容提要：在以“营利”为主要特征的商事活动中，商事法律对于商主体在从事商业活动过程中所应遵守的行为、准则、规范存在其特殊性，由此作为反映此等商事法律运用的商法思维就会呈现出有别于以产权的“静态保护”和主体地位“平等保护”为特征的民法思维。但在商法的独立性仍受到众多质疑的背景下，我们对于商法思维应有的独立性和特殊性的认识远未达到商业实践对于法律的需求水准，因而在司法审判实践中就会出现“同案不同判”的审判冲突。有必要通过一系列商事法律规范逻辑基础的比较来呈现商法思维有别于民法思维的特殊性所在。

关键词：商法思维；效率优先；交易保护；利益平衡

来源：《学术月刊》2016年第6期

06

    试论商事思维及其价值

作者：范健（南京大学法学院）

内容提要：商事思维作为调整商事关系的出发点和落脚点，是构建和实现商事法律制度的重要理论基础。商法是伴随着规避商事活动中的风险而产生的。对商法制度内涵加以抽象可以发现，其实商法是关于有效避免和限制商事风险、合理化解和分配商事风险、适当利用商事风险的风险管理规则集成。商事主体法定主义、公示主义、外观主义和严格责任主义等原则和规则在各国商事立法中的广泛应用正是“风险防范”理念在商法具体制度和规范设计中的体现。但是社会经济生活是复杂多变的，商法具体规则是无法满足商事活动不断变化的需要，只有从它的复杂多变中掌握其商事思维并运用到立法、司法和守法领域才能不断完善商事法律规范、维护商事交易活动从而促进整个社会经济朝着有序快速的方向发展。

关键词：商事思维；商法价值；风险防范

来源：《中国商法年刊》2013年

07

    商法理念及其在商事立法和司法中的适用

作者：雷兴虎、李长兵（中南财经政法大学法学院）

内容提要：商法理念是人们关于商法本质的理性认识和根本观念，是对商法所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想和信念。基于历史考察和比较分析，我国商法应明确以营利为本、商人自治、风险防范、社会责任为内容的基本理念。践行商法理念，以商法理念为指引来构筑商事立法体系，改革商事司法体制和审判机制，凸显商法在我国市场经济法律体系中的重要价值和功能，使商法成为规范市场经济体制的基本法，当是我国商法未来发展的理想图景。

关键词：商法理念；商事立法；商事司法

来源：《甘肃社会科学》2013年第2期

08

    论商事纠纷的裁判理念

作者：徐海燕、刘俊海（对外经济贸易大学法学院、中国人民大学法学院）

内容提要：本文首先梳理了作为商事纠纷裁判准据的民法与商法之间的顺位关系。认为法院和仲裁机构应充分关注商人的营利性与专业性。主张商人在与非商人开展商事活动时应当负有较重的信息披露义务、较重的谨慎和注意义务尤其是尽职调查义务，商人与非商人就营业范围内的商事活动发生争讼时，应当承担更重的举证责任。作者主张裁判机构充分尊重意思自治，促成商事行为的效力，建议裁判者认真研究商人的商业逻辑、商业思维与赢利模式。裁判机构要严格区分内外法律关系，全力维护交易安全。认为裁判机构要严格遵循裁判权的能动性、谦抑性与中立性。

关键词：商事纠纷；意思自治；交易安全；谦抑性；能动性

来源：《法学杂志》2010年第9期

09

    论商法理念的内涵及其适用价值

作者：王建文（河海大学商法研究所）

内容提要：在我国，随着民商事法律体系的日趋完善，总纲性民商事法律规范的立法已引起了民商法学界的广泛重视。在商法方面，商法学界已就制定《商法通则》基本达成了共识，但据以支撑《商法通则》立法的理论研究还远未深入，学界基本上仍停留于立法模式选择的争论与探讨阶段，故需要认真进行《商法通则》立法的理论研究。作为商法领域的一般法，《商法通则》必须能够统率其他商事部门法，并为其提供一般性规范，这就需要从理论上为《商法通则》的立法设定明确的立法理念。可以将商法理念类型化概括为：强化私法自治、经营自由、保护营利、加重责任。这些理念不仅应成为《商法通则》立法时的基本指导思想，而且还应明确界定其内涵，使其在司法实践中得到自觉运用。

关键词：私法自治；经营自由；保护营利；加重责任

来源：《南京大学学报》2009年第1期

10

    商法思维与商事审判

作者：李后龙（南京大学法学院）

内容提要：我国实行大民事审判格局以后，继承经济审判传统的民商事审判，应当具有不同于其他民事审判的特色。根据各级法院民二庭主要审理商事纠纷和较多适用商法规范的特点，应当旗帜鲜明地将民二庭的工作特色定位于商事审判。商法的特征和原则要求审判中要引进商法理念，确立商法意识，如重视对经营主体的资格审查、重视维持企业的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范等；商法的特征和原则也为民商事审判如何进一步拓展审判领域和强化司法导向作用指明了方向。

关键词：商法；商事审判；商法意识

来源：《南京社会科学》2004年第11期

本栏目主持人：杨宇

编辑团队：谷月、孙正一、彭同辉、

夏健庭、孔垂阳、黄瑞、杨宇

本期校对：孙正一