作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律所一、案例索引 最高院《新疆雄鹰房地产开发有限公司、南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2017）最高法民终133号，审判长李春，裁判日期二〇一七年十一月三十日。 二、案情简介 发包方：新疆雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰公司） 施工方：南通四建集团有限公司（以下简称南通四建） 南通四建提起的欠付工程之诉——时间2011年8月10日，乌鲁木齐市中院（2009）乌中民四初字第163号作出民事判决（一审）、认定欠付工程款1108万元；时间 2014年12月5日，新疆高院（2014）新审二民提字第53号民事判决（再审），认定欠付工程款1015万元。 雄鹰公司以质量问题 提起的违约之诉 —— 一审 时间是 2009年12月10日， 乌鲁木齐市中院以（2010）乌中民四初字第20号民事判决，认定南通四建已经将主合同约定的工程施工完毕，虽未进行工程验收，但雄鹰公司已开始部分营业，应予南通四建进行工程决算，但雄鹰公司并未依约履行给付款义务，南通四建并不存在违约事实。据此，驳回雄鹰公司的诉讼请求； 再审 时间 2014年7月14日 ，新疆高院（2014）新审二民提字第52号民事判决 ，维持了一审生效判决。 本案系雄鹰公司以质量问题再次提起的违约之诉 —— 一审 时间2016年8月1日， 新疆高院（2015）新民一初字第1号民事判决； 二审 时间 2017年3月3 ，最高院（2017）最高法民终133号 。 主要问题： 雄鹰公司是否构成“重复起诉”认定？ 三、最高院裁判摘要 本院认为，雄鹰公司请求南通四建承担有关损失的基础是存在违约事实，但根据本案一、二审查明的事实，雄鹰公司对南通四建的违约事实并未举证证明且其起诉有违民事诉讼程序规则。 第一，本案工程实行分段施工、分段验收，8.29协议虽约定本案于2006年9月30日之前交工，但明确约定因雄鹰公司的原因，工期可以顺延。施工中，雄鹰公司边施工边办理有关施工手续其未及时支付南通四建工程款等均对施工工期存在影响，但实际施工部分的完工和认证时间实际均在2006年年底之前，且雄鹰公司也予以了经营使用，多年对此亦未提出异议，故应认定南通四建已按时完成施工。 第二，根据雄鹰公司已经将案涉工程投入经营使用及其未举证工程存在质量问题之实际，雄鹰公司主张南通四建的施工质量存在违约，证据不足。 最后 ，也是更为重要的是，雄鹰公司根据工程未竣工验收、未交付使用等有关违约事由已经提起对南通四建的有关赔偿诉讼，上述诉讼与本案以质量不合格不能适用造成相应损失的赔偿诉讼，并无本质差别；且有关诉讼请求已被生效民事判决驳回后，雄鹰公司于本案再行提起违约赔偿之诉，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，本应依法驳回起诉，原审法院又对其相关请求予以审理，虽有瑕疵，但并不影响实体裁判结果，本院予以维持。 四、启示与总结 “重复起诉”——根据民诉法解释第 二百四十七条之规定 “当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，本案完全符合重复起诉构成条件。 本案一审阶段施工方已经指出发包方的起诉违反“一事不再理”原则，即构成“重复起诉”，但一审新疆高院法院既未在受理前发现并裁定不予受理，也未在受理后审查并就此驳回起诉，即新疆高院并在实体审理前以“重复起诉”为由裁定不予受理或驳回起诉，而是通过实体审理后驳回诉讼请求， 这种做法本身就违反了民诉法解释第247条的规定。 不可否认，司法实践中对“重复起诉”何时何阶段审查并作出裁定存有争议，有人主张是在受理后实体审理前查明 ，有人主张诉讼请求和标的是否相同有待实体审理阶段查明，故应当在实体审理阶段查明。有鉴于此，法院为了慎重起见很少在实体审理前以“重复起诉”为由裁定不予受理 或驳回起诉 ，这样一定程度上给当事人造成了诉累，也给有限的司法资源造成了浪费。 那么发包方以质量问题进行“重复起诉”——施工方如何应对？我认为在收到应诉通知书后，第一时间提交案件受理异议书，争取在受理后实体审理前驳回起诉； 第一步不成功的话 ，第二步在实体审理阶段拦截，即仍然以“重复起诉”为由进行拦截；第二步不成功的话，第三步在二审阶段也以“重复起诉”拦截。总之，对于“起诉重复”一定要围追堵截，不要轻易放弃。当然对是否存在质量问题仍然要进行实体抗辩。 |
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