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文｜［印］Ａ.K.柯蒂 源｜［印］米尔思等著《律师的艺术》 译｜ 刘同苏 编｜ 张健 编者按 ...... 关于律师，常常有这样一种半诙谐、半轻蔑的说法：他们是一些变黑为白、变白为黑的人。当真正有需要出现的时候，那些热衷于这种说法的人自身若不具备这一职业的见解，也不可能做好律师的工作。那时，他们往往才会认识到律师通常所做的或者企图去做的就是为了成功地支持他的当事人的诉讼请求或者推翻对方当事人的诉讼请求而为司法揭示事实、事件与背景。所导致的结果有时几乎是魔术般的，看上去明白无疑地是白的东西，经过律师成功的揭示，却变成了黑的，反之也是如此。有时调查结果使争讼双方及其律师感到刺手和困窘，因为调查揭示的东西既非黑也非白，而是两者的混合物，或者一个与两者完全不同的东西。然而，一个经验丰富和精明的律师常常能预料到这一点，并且已做好准备去创造最有利于他为之尽职和辩护的当事人的局面。有时，甚至当未预料到的事情发生的时候，律师也会本能地对此做出反应，为他的当事人那非此便会失败的诉讼请求发现一个新的支柱，或是发现一种新的“武器”来推翻反对他的论点。记住，律师总是使自己处于诉讼、证据和程序所允许的范围内，处于法官依据其司法管辖权而可能确立的界限之内。通常，在此类情况下，上述事情只能试着去做。一起诉讼的胜败取决于律师能否以其独创性、才能、机智、法律知识和辩护来成功地应付与处理这种局面。成功地做到了上述几点的律师就已经极好地和令人叹服地展示了他的艺术。 律师职业技巧的实质在于介绍他的当事人的论点。他要设法使其当事人的论点成立或者推翻那种用来反对其当事人的论点。无论在上述的哪一种情况中，律师都不得不为其当事人的辩护而进行计划、部署和发挥，这就要求律师不仅要具有法律知识，而且还要具有这样一种能力——即分辨那些与案件有密切联系的事实、材料及背景，并把这些事实材料组织成简明、全面而又无懈可击的阐述，如此，只要当法律要求诉状必须以书面的形式提出时，上述的一切就构成了当事人诉状的基本结构。有时，诉状在拟定阶段还要签署一些文件和互换一些通知，如果一个律师欲使他的专业服务具有效力，他在此时就不仅要考虑眼前的情况，而且还要考虑过去已发生的情况和将来可能发生的情况。草拟文件和通知或者答复通知，这类工作时常是被敷衍塞责地或被作为一项例行公文而完成的。于此中投入律师服务被认为是一种完全多余和浪费性的花费，但是有时却由此而造成了灾难性的后果。在适当的地方适当地给于一个肯定或否定，增添或者减少一个词都可能使案件出现胜、败两种截然不同的结果。这样看来，在草拟文件和通知或者答复通知时，只要用一小笔钱来支付律师的聘金就可以收到很大的好处而免去一些严重的损失和后果。在这种情况下，提供服务的律师决不允许粗心大意、马马虎虎地工作，而应谨慎而勤奋地把工作做好。除了搞清实质性的事实以外，律师还必须研究有关的法律和规则。律师决不能认为他只是在出借自己的名字或者按照当事人的意思签上自己的名字。如果当事人所希望他做的只是这点事的话，那么，律师最好放弃聘金拒绝听从当事人的要求。由于没有作出或者没有合适地或恰当地作出一个通知或答复，多少案子已因此而败诉，并且每天仍有多少案子为之败诉，多少契约和文件都成了废纸，仅仅是因为忽略了或者没能遵守或符合于有关的法律规定，而这一切是由当事人或者他们的律师无知、疏忽、轻率和短见所造成的。律师们必须记住：不仅是在他受雇于法院上进行诉讼活动的时候，而且只要他在提供他的法律服务，他就对当事人负有重大的责任与义务。只有诚实而认真地履行这种责任和义务，律师们地能赢得令人尊敬的声誉。 辩护工作开始于以下几种情况：用一份起诉书而立案，或者提出诉讼申请，或者提交起诉状或答辩状。如此，律师让他自己为其当事人建造的航船开始启航了。他通常也就是这条船的船长，他的职责就是驾驶着这条船穿过各种水域而达到胜利的港口。如果这条船是使用适当的材料而合理地加以建造的，那么，它就有希望成功地穿过大海。然而，如果建造本身就不合理或者还有缺陷，如果所使用的材料不坚固或者不合适，那么即便是最有经验和技术最高超的水手也将难以使这条船逃脱覆没的下场。因此，律师必须特别细致地起草诉状，这是最为重要的。律师必须牢记：提交诉状就如同把手中的牌摊在赌桌上，此后他就不得不用明牌来进行战斗了。这份诉状必定会受到仔细的检查和审视，遭到不停的猛攻，并且要经受来自对手的（更多的是来自法官本身的）严峻考验，如果律师起草诉状时没能尽职，那么，他在法庭上将没有什么机会去填补自己诉状中的漏洞；将没有什么机会摒弃对自己一方具有破坏性的废话；将没有什么机会避开那些不得不作出对已不利的承认。 就像在造船厂造船一样，律师在他的办公室里将不得不花费时间和精力去按照当事人的意图正确地估价有关的事实、材料和条件，去以正确的观点考察它们，去做每一件经过他的最佳判断和考察后被认为是为其航船的成功起航所必须、所适合和所便利的事情。律师所花费的时间，他所付出的劳动，他所进行的刻苦研究，他所进行的独立的周密思考，他为了获得可靠的事实材料、为了澄清事实和排除疑点而向当事人进行的调查，他对可利用的事件与证据（它能证明或否定对事实的断言）所作的考察，所有这一切在整个诉讼过程中，对于律师、对于达到他所希望的法律目标，都具有持续的巨大价值。 用诉状来介绍当事人的案子通常是律师所不得不行使的最重要和最艰难的功能。事实构成诉状的生命与灵魂。事实必须被发掘出来，被整理与消化，然后，要用律师写作技巧所能达到的有效的和具有吸引力的方式去简明地简述这些事实。阐述必须简洁而有条理，全面而不啰嗦冗赘，要完整和自成体系而不遗漏任何材料和衔接环节，要用清晰易懂的语言进行阐述，要使用能够打动人的方式而不要娇柔造作。虽然诉状不是文学作品，但是如果一个律师具有某种文学才能，那么，由他赋予诉状的文学感染力，必定将增加诉状的说服力。 那么，这个在法律世界中具有如此的最高重要性的事实到底是什么呢？给它下个定义或是说出它的含意，这初听起来是很容易和很简单的。然而，它有时被证明是难以捉摸的并会像海市蜃楼那样突然消散。被声称或是被断言是一种事实的东西，有时却会转而变成某种实际上是想像、确信或是想当然的东西。这一点是律师必须提防的。在那些由当事人叙述和揭示的事实之外，律师不得不向当事人索得更多的事实。当事人时常不能揭示事实的全部，有时，他忘了说某事；有时，他在叙述中省略了那些他认为无关的或不重要的事情。有时，他会有意隐瞒一些他认为会损害或消弱他的理由的事情，希望由此他的对方不会知道也无法知道这些事情。一个律师应当能够驾驭他的当事人，并且如果需要，能够从其当事人那里知道上述那些事情。在收集了必要的事实与可利用的材料以后，一个律师将不得不运用他的全部撰写技巧与才能来起草他的诉状。他还须对如此之多的其它事情加以注意，诸如法律的形式与手续，双方当事人的组成，提出法律上可能实现的适当的补偿要求，确立适当的辩护理由，提出权利要求和反要求。起草诉状本身便是一门艺术。一个已经掌握这门艺术并在此方面赢得声誉的律师将会从各地甚至是很远的地方吸引来真正的当事人，他甚至无需依赖于在法庭上处理案子那样的活动性实践。的确，有时他会是一个非常糟糕的辩护律师，他在法庭上表现与其作为诉状起草人的出色工作可能会判若两人。这是因为他在起草诉状这门艺术中成为大师的品质与才能并不必然地使他成为一位辩护大师。他可以是一位优秀的造船人，却可能是一个糟糕的航海家。反之也是如此，一个出色的辩护律师可能会是一个差劲的诉状起草人。 辩护是衡量一个律师之法庭活动能力的唯一标准。法庭是一个舞台，在那里，律师扮演着自己的角色，并且如同老话所说，在那里，诉讼双方在进行着智力上的对抗。正是在这里，律师作为辩护者的个性比任何其它东西都更能发挥作用。一个才华横溢的辩护律师总是有些与众不同的专属于他个人的东西，这种东西标志着他超出了他的同伴，这种东西使他的意见具有了说服力，这种东西谱出他在律师界杰出成就的基调。这就是他的自我，正是他自已发现和发展了这种自我并使之成为其专业能力、技巧和技术的良好助手。任何人都无法偷走它，任何人也无法借用它、继承它。对此有非常显然的理由，即它不是一种有形的东西，它不能按照配方去配制。它是一种无论你如去摹仿也摹仿不了的东西，这对具有专业辩护天赋的人来说，只是纯粹个人的事情，最好不要试图摹仿它。即使没有罕见的禀赋，一个辩护律师也能够并且时常确实地为自己建立了名声并获得了大量的案子。你可能不是一个天才，却可以成为辩护艺术的大师。 辩护的真正艺术在于掌握住一种把握时机的技巧，他应当知道在什么时候该说什么和怎样说，以及在恰当的时候结束自己的陈述。有时辩论的效果之所以被抹杀掉，其原因就是辩论人没有在适当的时候停止辩论。要想知道应该在什么时候停止，就必须完全清楚你所要证实和所要推翻的是什么，安全了解已被证明和未被证明的关键性的事实，和记录中对你有利从而能被用作武器的各种证据和材料，以及适用于此类问题的法律。这些便是必须预先准备的全部必要事务，律师必须为之而夜以继日的工作。正是对法庭实际过程的精明判断，对辩论双方已经采取或将要采取的招数的精确估计，才能使你为自己发现何时是你能够和应该停止你的辩论的最佳时机。上述能力依赖于以下这种能力——即基于具体案子的适当背景，按照各自的角色去研究你的对手和你的法官的能力。像有句老话说的，辩护律师必须研究案卷，研究法规集，研究法官，我可以再加上一点，你要研究他的对手。 案件的最终命运取决于法官。正是法官才是将要说服的对象。但法官毕竟是一个人，而不是一部机器。作为人来讲，他不能完全把他自己从作为个人而具有的因素、偏好和观点中分离出来。他解决在一个案件中出现的特别争议问题的方法，他看待问题的角度，他对于不同类型的事件和事情的反应，他的价值观，他对人类行为的敏感程度，他对人们思维方式的知识与经验，如此这些事务是一个敏锐的律师决不能忽略和漠然处之的。很有可能，在不放弃自己的基本立场条件下，他的论证，他的阐述及他的要求要客观地按照上述那些法官的个人因素去调整与修改。如果在辩论和阐述时，一个律师在案子的事实与法律方面的知识有幸与法官（无论作为主持法庭的官员，还是作为个人）在此方面的知识相吻合，那么，他的论证对于法官来说时常是不可抵御的；除非在其他方面，存在着一个固有的缺陷或是内在的弱点，这个律师将获得这一天的胜利。如果一个律师没能获得或不具有研究和了解法官的才能，他就缺少这样一种才能或品质，这种才能或品质是为他成为其专业艺术方面的大师所不可缺少的。由此，律师的艺术就是运用于具体案子过程诸才能、品质和要素的巧妙的综合，任何一个其它职业都 |
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