实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人

甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审申请案（摘自《民事审判指导与参考》总第60辑  最高人民法院民事审判第一庭）

法理提示：实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人不得以司法解释为依据起诉发包人。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘肃杰出建筑工程有限公司。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中交第二公路工程局有限公司。

二审被上诉人（一审被告）：兰渝铁路有限责任公司。

一甘肃省陇南市中级人民法院一审审理情况

一审法院受理原告甘肃杰出建筑工程有限公司（以下简称杰出建筑公司）诉被告兰渝铁路有限责任公司（以下简称兰渝铁路公司）、中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交公路公司）建设工程施工合同纠纷一案后，被告中交公路公司在答辩期间对该案的管辖权提出异议。异议称，（1）杰出建筑公司与其签订的《施工总价承包合同》第二十四条明确约定了仲裁条款，排除了人民法院主管的范围，一审法院无管辖权。（2）《施工总价承包合同》第24.1条约定的仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的三项条件，也无该法第十七条所规定的三种无效情形，故该仲裁条款应被认定为有效，原告应向西安仲裁委员会申请仲裁其合同纠纷，人民法院无权受理合同一方当事人的起诉。（3）杰出建筑公司与兰渝铁路公司之间并无任何合同关系，原告以兰渝铁路公司为被告显然突破了“合同相对性”基本原则，原告以兰渝铁路公司为被告，显属适用法律错误，因此请求一审法院依法驳回原告的起诉。

一审法院经审查认为，原告杰出建筑公司起诉时以发包方兰渝铁路公司及承包方中交公路公司为被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十六条规定，实际施工人可以以发包人和转包人为被告提起诉讼，主张权利。该案中实际施工人杰出建筑公司与承包人中交公路公司之间的仲裁协议约定对兰渝铁路有限责任公司并没有约束力。该案属建设工程施工合同纠纷，合同签订地、合同履行地、被告所在地法院对该案都有管辖权。该案的合同履行地在一审法院辖区，原告选择向合同履行地的一审法院提起诉讼，该院就拥有了该案的管辖权。综上，被告中交公路公司对该案提出的管辖权异议不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条、第一百二十七条之规定，裁定如下：驳回中交公路公司对本案提出的管辖权异议。

二甘肃省高级人民法院二审审理情况

中交公路公司向甘肃省高级人民法院提起上诉称，（1）仲裁条款排除了人民法院对本案主管的前提下，一审法院仍适用民事诉讼法第三十五条、第一百二十七条之规定，属适用法律错误；（2）杰出建筑公司起诉兰渝铁路公司，必须受杰出建筑公司与中交公路公司之间《施工总价承包合同》中仲裁条款的约束，杰出建筑公司无权单方改变仲裁条款的约定；（3）杰出建筑公司不符合实际施工人的条件，其以兰渝铁路公司为被告，显属错误，因此，一审法院对杰出建筑公司以兰渝铁路公司为被告的诉讼享有管辖权的认定有误。

二审法院经审理认为，当事人之间产生纠纷，可以选择向法院起诉，也可以依照仲裁条款将纠纷提交约定的仲裁机构仲裁。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定，杰出建筑公司以实际施工人的身份起诉承包人中交公路公司时，可以追加发包人兰渝铁路公司为共同被告。但兰渝铁路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范围内承担责任。因本案诉争的基础法律基础是杰出建筑公司与中交公路公司之间的建设工程施工合同法律关系，杰出建筑公司向兰渝铁路公司的代位请求也必须依据杰出建筑公司与中交公路公司之间的施工总价承包合同，故杰出建筑公司与中交公路公司约定的仲裁条款同样应当约束兰渝铁路公司，陇南市中级人民法院对本案没有管辖权。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定如下：一、撤销陇南市中级人民法院[2014]陇民初字第01号民事裁定；二、驳回甘肃杰出建筑有限公司的起诉。

三当事人申请再审与答辩意见

杰出建筑公司向最高人民法院申请再审请求称：

1.二审裁定适用法律错误。二审裁定认为根据《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定，杰出建筑公司以实际施工人的身份起诉承包人中交公路公司时，可以追加发包人兰渝铁路公司为共同被告。兰渝铁路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范围内承担责任。该认定是对司法解释第二十六条规定的适用情形理解错误，导致该院适用法律错误。本案中，兰渝铁路公司为发包人，中交公路公司为违法分包人，杰出建筑公司为实际施工人。所以，依照《建设工程施工合同解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，杰出建筑公司作为实际施工人起诉发包人兰渝铁路公司时可以追加违法分包人中交公路公司。但二审裁定在依据《建设工程施工合同解释》第二十六条时错误的表述为杰出建筑公司起诉承包人中交公路公司时可以追加发包人兰渝铁路公司，从而颠倒和混淆了上述主体和法律关系。同时，按照司法解释第二十六条的规定，发包人兰渝铁路公司只在欠付中交公路公司工程款的范围内向实际施工人杰出建筑公司承担责任。然而，二审裁定错误的表述为：兰渝铁路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范围内承担责任。由于二审法院对《建设工程施工合同解释》第二十六条的错误理解和适用，从而导致诉争的基础法律关系错误。本案诉争的基础法律关系应该是兰渝铁路公司与中交公路公司之间的建设工程施工合同关系，而不是二审裁定认定的杰出建筑公司与中交公路公司之间的法律关系。由于杰出建筑公司与中交公路公司签订的施工合同为无效合同，但杰出建筑公司代替中交公路公司实际履行了其与兰渝铁路公司之间的建设工程施工总价承包合同的权利义务，杰出建筑公司基于代替中交公路公司实际施工行为而所享有的权利和承担的义务应当受到兰渝铁路公司与中交公路公司之间的施工总价承包合同的约束，所以，兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系才是本案的基础法律关系。

2.二审裁定认定的事实缺乏证据支持。二审裁定认为杰出建筑公司向兰渝铁路公司的代位请求必须依据杰出建筑公司与中交公路公司之间的施工合同，故杰出建筑公司与中交公路公司约定的仲裁管辖条款同样应当约束兰渝铁路公司属于错误适用法律依据所得出的错误结论。本案中，杰出建筑公司向兰渝铁路公司代位请求的基础，依据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定的实质含义，应是兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系。但在二审时，中交公路公司并未提供其与兰渝铁路公司之间的合同用以证明双方有仲裁约定。故二审裁定缺乏证据支持。

3.中交公路公司二审时提交的主要证据未经杰出建筑公司质证。本案中交公路公司向二审法院提交了如下证据：2009年9月16日《施工总价承包合同》、中交公司营业执照、最高人民法院[2013]民提字第148号民事裁定书。上述证据中，《施工总价承包合同》并非本案基础合同关系、而最高人民法院的148号民事裁定涉及的相关事实与本案情形完全不同，不应当适用本案。但在本案审理过程中，二审法院并未组织杰出建筑公司进行质证，致使杰出建筑公司没有对2009年9月16日《施工总价承包合同》、最高人民法院[2013]民提字第148号民事裁定书等主要证据提出上述质证意见，从而导致二审法院直接依据上述证据作出了错误裁定。

中交公路公司提交书面答辩意见称：

1.二审裁定适用法律正确。杰出公司与总承包人中交公路公司于2009年9月16日签订的《施工总价承包合同》第二十四条争议解决条款约定：“在履行协议过程中，如发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交西安市仲裁委员会仲裁。”承包合同明确约定了仲裁条款。根据仲裁法和民事诉讼法的相关规定，该仲裁条款排除了一审法院甘肃陇南市中级人民法院对本案管辖。

依据《建设工程施工合同解释》《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》等文件均明确实际施工人只有在签订施工合同的相对方当事人诉讼时无法联系、被工商部门依法吊销营业执照且已不继续进行生产经营情形时方可以发包人为被告进行诉讼。本案中，中交公路公司属大型国有央企，根本不存在诉讼时无法联系，也不存在被吊销营业执照的情况，因而本案中杰出建筑公司以兰渝铁路公司为被告，显属于法无据。另外，《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》指出：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

假设杰出建筑公司系实际施工人，该公司向发包人兰渝铁路公司主张权利具有代位请求的性质，杰出建筑公司与兰渝铁路公司之间的关系同中交公路公司与兰渝铁路公司之间的法律关系具有承继关系。因而杰出建筑公司是否为实际施工人，只要杰出建筑公司起诉兰渝铁路公司就必须受杰出建筑公司与中交公路公司签订的《施工总价承包合同》中仲裁条款的约束，杰出建筑公司无权单方改变仲裁条款的约定。

2.二审裁定认定的事实正确，程序合法。本案的基础法律关系是杰出建筑公司与中交公路公司之间的建设工程施工合同法律关系，且杰出建筑公司也并非是以行使代位权诉讼向兰渝铁路公司主张权利，杰出建筑公司的行为不符合行使代位权的法定情形，因而杰出建筑公司认为本案的基础法律关系系中交公路公司与兰渝铁路公司这间的总承包施工合同关系显属错误，故二审法院认定本案的基础法律关系系杰出建筑公司与中交公路公司之间的建设工程施工合同关系正确。

3.二审法院对管辖权上诉案件书面审理符合法律规定，且中交公路公司提交的于2009年9月16日与杰出建筑公司签订的《施工总价承包合同》系双方一审法院就是否具有管辖权问题提交的证据材料。中交公路公司的营业执照及最高人民法院[2013]民提字第148号民事裁定书并非实体审理的证据。

四最高人民法院审查与裁定

经审查，杰出建筑公司的再审申请理由不能成立。具体分析如下：

1.关于原裁定是否存在法律适用错误的问题。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定：“实际能工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省院南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。

2.关于二审法院认定事实是否缺乏证据支持的问题。依据《建设工程施工合同解释）第二十六条第二款的规定，本案中，杰出建筑公司依法能否向兰渝铁路公司主张权利，取决于杰出建筑公司与中交公路公司之间的合同关系，而非兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系，同时取决于兰渝铁路公司是否存在欠付工程价款的事实。中交公路公司与兰渝铁路公司之间是否存在仲裁的约定不能证明二审法院认定事实缺乏证据支持。

3.关于中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的问题。杰出建筑公司申请再审称，中交公路公司二审提交的2009年9月16日《施工总价承包合同》及最高人民法院[2013]民提字第148号民事裁定书未经质证。本案一审时，中交公路公司以《施工总价承包合同》约定了仲裁条款提出管辖权异议。杰出建筑公司对此并未提出异议，故二审法院无须再对该合同进行质证。最高人民法院[2013]民提字第148号民事裁定书并非本案二审裁定的依据。故杰出建筑公司以中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的再审申请理由不能成立。

综上，杰出建筑公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第四项和第六项规定的情形。依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定，最高人民法院裁定驳回杰出建筑公司的再审申请。

五对本案的分析

针对杰出建筑公司提出的再审申请项理由，具体分析如下：

（一）对《建设工程施工合同解释》第二十六条的理解

《建设工程施工合同解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。该条规定包含以下四层意思：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《建设工程施工合同解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三是为了方便案件审理，《建设工程施工合同解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

四是《建设工程施工合同解释》的两款为一整体，第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款规定了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定，也违反了仲裁法第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”之规定。二审法院在裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用《建设工程施工合同解释》第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。

（二）关于二审法院认定事实是否缺乏证据支持的问题

依据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，本案中，杰出建筑公司依法能否向兰渝铁路公司主张权利，取决于杰出建筑公司与中交公路公司之间的合同关系，而非兰渝铁路公司与中交公路公司之间的合同关系，同时还取决于兰渝铁路公司是否存在欠付工程价款的事实。中交公路公司与兰渝铁路公司之间是否存在仲裁的约定不能证明二审法院认定事实缺乏证据支持。

本案一、二审法院只就法院是否存在管辖权的问题进行了裁决，因而本案应当查明的基本事实是杰出建筑公司的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条的规定及是否存在第一百二十四条规定的情形。虽然杰出建筑公司提起的建设工程施工合同纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围，而且本案合同履行地在甘肃省陇南市，杰出建筑公司的起诉形式上符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，但杰出建筑公司的起诉存在民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，即：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”中交公路公司与杰出建筑公司于2009年9月15日签订的新建兰州至重庆铁路土建工程LYS-5标杨家坝隧道、仓园隧道及DK376+722-DK378+178段路基涵洞《施工总价承包合同》第二十四条约定：“在履约协议过程中，如发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交西安市仲裁委员会仲裁。”该约定属当事人真实意思表示，亦不存在其他无效情形，应为有效条款。即使《施工总价承包合同》因杰出建筑公司不具有相应资质无效，因为合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

（三）关于中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的问题

杰出建筑公司申请再审称，中交公路公司二审提交的2009年9月16日《施工总价承包合同》及最高人民法院[2013]民提字第148号民事裁定书未经质证。本案一审时，中交公路公司以《施工总价承包合同》约定了仲裁条款提出管辖权异议。杰出建筑公司对此并未提出异议，故二审法院无须再对该合同进行质证。最高人民法院[2013]民提字第148号民事裁定书并非本案二审裁定的依据。该裁定涉及案件中，中交公路公司为总承包人，其下设项目经理部将案涉工程分包给龙航公司并签订了《劳务合作协议》，该协议中约定了仲裁条款。龙航公司将工程全部转包给付洋，后付洋起诉中交公路公司。[2013]民提字第148号民事裁定认为，“即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局（即中交公路公司）享有的权利也限于龙航公司对中交二局的权利范围。鉴于付洋对中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约定，付洋无权单方面改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司，则可不受仲裁条款的约束。”该裁定既强调了合同的相对性原则，也强调了有效仲裁条款对当事人具有法律约束力。虽然本案二审裁定似乎受到了[2013]民提字第148号民事裁定的影响，但并未援引第148号民事裁定作为依据。故杰出建筑公司以中交公路公司二审时提交的证据未经杰出建筑公司质证的再审申请理由不能成立。

在本案审查过程中，曾有人提出，如果杰出建筑公司直接起诉兰渝铁路公司、中交公路公司，相比仲裁而言，可以一次性解决三者之间的争议，有利于提高诉讼效率。但是，既然当事人选择了仲裁，人民法院就必须尊重当事人的意思，当事人也必须遵守禁止反言的原则。