不得对抗之权利保护顺位规则（一）：物权优先于债权（汪兴平）

余文唐 2019-09-23

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在物权法的起草过程中，最高法院曾建议增加一条物权优先于债权的规则，其内容为“在同一标的物上同时存在物权与债权的，物权优先，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。同一物上多项他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”（注1）该条虽然最后未出现在依法通过的物权法中，但该条所兆示的民法法理一直作为物权法的基本规则在应用。王利明教授的中国物权法草案建议稿除对物权优先有上述内容外，还包括了“具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利”这一规定（注2）。对于物权优先于债权，笔者有以下几点认识：

1、同一物上既有物权又有债权的，物权优先。

与此原则相关的司法解释有很多，比如买卖合同司法解释第九条规定在普通动产买卖中，如果一物多卖，则经合法交付而占有的买受人优先取得所有权，第十条规定的特殊动产的买卖中，如果一物多卖，则仍是经合法买卖交付而占有的买受人优先取得所有权，即使有其他买受人完成了登记过户，该登记过户的权利也不得对抗交付占有的所有权权利。再比如土地使用权合同纠纷司法解释第十条规定土地使用权一物多卖的纠纷中，应优先支持完成土地使用权登记过户的买受人取得所有权。关于执行异议和复议案件规定司法解释第二十六条规定金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。这一规定的法理基础就是案外人的物权优先于本案申请执行人的债权保护，案外人的债权并无对抗本案债权人债权的执行效力。“权属纠纷属物权纠纷，如果确定权属，自然应予支持。而法律文书确定保管、租赁、借用等基于债权纠纷作出的返还标的物，案外人对返还标的物享有的仍是物权，对其异议应予支持。法院确认变价的裁定且案外人享有的权利能够排除执行当然也可以排除本案的执行”，“案外人与被执行人之间除前述所列合同之外的债权纠纷，判决、裁定执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的法律文书。这类法律文书确定的交付、返还是基于债权请求权，其权利基础为债权，此时执行标的所有权仍属于被执行人。”（注2）

物权优先于债权，包括两层含义：一是在某财产既为债权给付的标的物，又为物权的客体时，无论物权成立时间先后，物权优先于债权，二是债务人的特定财产上存有限制物权，就出卖该特定物所得的价金，限制物权人有优先于一般债权人受偿的效力。

2、物权优先于债权，这里的物权不仅包括所有权，也包括用益物权、担保物权。用益物权是一种变形的类所有权，其权利规则基本可适用所有权规则；担保物权优先于债权，主要的体现就是担保物所担保的债权较之一般债权享有处置担保物的优先受偿权，其次还包括普通债权人取得担保物的给付请求权或其他债权请求权不得对抗担保人的优先受偿权。不仅登记的抵押权如此，未登记的抵押权也如此。不仅抵押权如此，质权、留置权也如此。

模拟例一：甲因A公司对乙的负债而与乙签订抵押合同，约定将自己的房屋抵押给乙担保A公司债务的履行，但未办理抵押登记手续；后，甲又因自己要向丙借款而与丙签抵押订合同，约定将自己的房屋抵押给丙，以担保借款，并办理了抵押登记。在本案中，两个抵押合同都是有效的，原本也可以存在两个相容的抵押权，无非是按照抵押登记的时间先后确定抵押权的顺位，现在乙的抵押因未登记而抵押权未设立，虽然抵押权未设立，但抵押合同仍是有效的，甲仍要对乙承担抵押合同约定的担保责任，如果甲没有其他的债务，抵押权设立不设立，对乙来说，实质上是无所谓的，甲都是以自己约定的房子对乙承担有限担保责任，现在甲还有对丙的债务，并且房子抵押给丙了，这样乙对甲的房屋的担保权利就不得对抗丙对甲的房屋的担保权利，丙的权利为物权，而乙的权利为债权，丙对甲享有抵押房屋的优先受偿权，如果抵押的房屋在对丙承担责任后还有剩余价款的，且对甲再无其他优先受偿权人，乙才有权要求甲在原房屋的价值范围内承担担保责任。

模拟例二：甲与乙6月1日签订合同，将自己名下的房屋出售于乙，乙支付了全部房款的60%作为首付，甲则于6月5日将房屋钥匙交付于乙，双方约定6月15日办理房屋过户登记；甲因其对丙的债务，6月10日与丙签订房屋抵押协议，并办理了抵押登记。本案中乙的房屋买卖合同先于丙的抵押合同成立，并且乙已完成了房屋的交付占有，但是，丙的抵押权为物权，其物权取得也是合法有效的，乙的要求办理过户登记为债权，该债权不得对抗丙的抵押权，乙要取得房屋的所有权，必须取得丙的同意，或者由甲或者由乙自己清偿甲对丙的抵押债务而消灭抵押权（抵押负担的涤除）。

法院案例一：百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷。双方签订《资产折换协议书》，原告将下属企业（原制药厂）的土地使用权、地上建筑物、附属物等量折换450万元资产后转让给被告。折换的资产在转让前，已经被抵押给遵义工行，并且办理了抵押登记。原告请求确认《资产折换协议书》无效。法院认为，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，抵押人转让已办理登记的抵押物，该转让行为并非绝对无效。如果受让人代替抵押人向抵押权人清偿了全部债务，使抵押权消灭，那么转让行为可以有效。在抵押权人的债权实现后，即丧失了担保法第四十九条第一款的适用前提。在本案中，受让人、被告浩鑫公司代抵押人百花公司履行了还款义务，抵押权人遵义工行的债权得到实现，抵押权从而消灭，限制抵押财产转让的权利瑕疵不复存在，《资产折换协议书》应当认定有效，对双方当事人均有法律约束力。笔者认为，本案的抵押虽然发生在物权法实施前，但在物权法实施以后，本案的裁判分析仍是适用的，根据物权法第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案所涉资产，未经抵押权人的同意，不得转让，即使双方签订了转让合同，该合同也不得履行，抵押债权为物权保护的债权，而转让合同的债权为普通债权，但是如果受让人代为清偿债务，则抵押债权消灭，普通债权与抵押债权不再发生权利冲突，普通债权就能得以履行。

法院案例二：东莞中院执行刘超群与蔡建伟、梁青财产所有权纠纷与鹰潭中院执行大江公司与蔡建伟债务纠纷之执行冲突案。东莞法院判决确认刘超群与蔡建伟、梁青的协议合法有效；确认登记权利人为蔡建伟、梁青名下的商铺所有权归刘超群，限蔡建伟、梁青协助刘超群办理过户手续。该房产登记在蔡建伟名下，之前已被鹰潭中院在先查封，鹰潭法院判决蔡建伟归还大江公司欠款530万元。在鹰潭中院拍卖争议房产时，因刘超群阻挠而流拍，后刘超群异议被驳回，刘超群则另辟蹊径，在东莞法院提起确权诉讼。东莞中院支持了刘超群的确权请求，鹰潭法院则追加刘超群为被执行人而再次拍卖争议房产，并被成功拍卖。两家法院就蔡建伟名下的房产执行产生争议，广东高院与江西高院协调未达成一致，向最高法院请示。最高法院2009执协字第3—1号认为：鹰潭中院再次拍卖争议房产时，东莞中院已作出确权判决，鹰潭中院不应再次拍卖争议房产。蔡建伟欠大江公司款项与争议房产的购房款无关，东莞中院的判决查明购房款系刘超群支付给开发商。鹰潭中院追加刘超群为被执行人错误。遂要求鹰潭中院执行回转，或者将拍卖款返还刘超群。（注3）现在看来，本案最高法院的指导意见值得商榷，一是东莞法院的确权判决错误，该案应是给付判决，蔡建伟继续履行协议，将自己名下的房产过户登记给刘超群，因此刘超群的申请执行权基础不是物权，与大江公司的申请执行权的基础一样，都是债权，双方是平等债权，或者按查封的先后顺序受偿，或者按申请参与分配，二是2007年修改的民事诉讼法第204条已经规定案外人对执行标的物的异议应向执行法院提出，刘超群在东莞法院的确权诉讼对鹰潭法院的执行没有约束力，最高法院自己在2008年颁布了司法解释“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释”，该司法解释用了大量的条文对执行异议进行了规定，而本案的答复发生在2009年，明显与司法解释不一致。该案的最后结果就是把平等的相容债权处理成了物权与债权的关系，错误地使刘超群的债权利益得到了物权效力的优先保护。

3、破产法所规定的取回权、别除权其法理基础就是物权优先于债权。虽然债务人破产了，债务人的剩余财产索取权归属于债权人，但是债权人的债权只能就债务人的财产享有破产分配的权利，第三人因各种原因而由债务人占有的财产不属于债务人财产，第三人取回自己财产的权利优先于债权人的债权清偿权利。（破产法第三十八条　人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。　第三十九条　人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。）

4、 物权优先于债权并不是绝对的，只有对同一物既有物权权利，也有债权权利时，才存在物权优先于债权的规则，物权和债权分别就不同的物主张时，不存在权利冲突，也就不存在优先的问题。

5、 物权优先于债权，不仅体现在物权存续时，当物权被处分或者受到损害，该优先效力及于物权的价金或补偿金、赔偿金，这些金钱可以看作是原物权的变种，为物权效力所覆盖。

6、 物权优先于债权，体现在诉讼请求权时就是相应的物权请求权亦优先于债权请求权。物权请求权是基于请求人在享有物权事实的前提下，对自己的物权救济的请求权。债权请求权则以请求人享有债权为前提，请求的是债务人对自己的给付。

法院案例三：江南公司与孙夫妇签订预售商品房买卖合同，购买西渚镇云海间11号别墅，孙夫妇、江南公司与交通银行签订了房产抵押贷款合同，并办理抵押预告登记。因孙夫妇未按约还款，法院判决孙夫妇偿还借款本金、利息，江南公司承担连带清偿责任。毛文光与孙夫妇因民间借贷纠纷，法院预查封了西渚镇云海间11号别墅，江南公司提出执行异议，要求中止执行措施。江南公司另诉孙夫妇房屋买卖合同纠纷，法院作出民事调解：解除江南公司与孙夫妇商品房买卖合同。法院认为：预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权。该合同被裁判解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，出卖人收回出售的房屋，返还购房款于孙夫妇；法院有权执行孙夫妇的该返还款而给付银行和预查封人；购房人对出卖人的违约金或利息、诉讼成本等损失，应当列于预查封债权实现之后受偿。就预查封标的物而言，预查封债权享受较普通债权的优先受偿权，而房屋出卖人因解除合同而产生的违约金或损失则在预查封措施之后产生，属于在后债权（注4）。本案法院的观点颇值商榷，银行的预抵押权，根据物权法第二十条关于预告登记的规定，其应得到物权的保护，而当事人的合同解除权，不论其是否得到法院的调解认可，出卖人收回出售房屋的权利属于债权请求权性质，该权利不得对抗银行的预抵押权。

买卖合同的双方在买受人取得的标的物被法院查封保全后，常常采取类似的解除合同的办法企图规避法院对查封财产的处分，诸不知，出卖人因解除合同而享有的恢复原状的权利为债权请求权而非物权请求权，该权利并不能对抗标的物上已有的物权负担。

法院案例四、扬州A君在南京购房，房款500万元，自付300万，贷款200万，办理了预告登记，且抵押预登记给银行，房产公司提供阶段性保证担保（一旦抵押登记完成，则担保解除），后A因其对外债务被诉讼，预告登记的房屋被扬州法院查封。买房人与开发商根据房屋买卖合同约定的仲裁条款申请南京仲裁委员会仲裁，仲裁委根据申请人和被申请人的调解协议裁定解除合同，购房人将房屋返还开发商，开发商在扣除尚欠的银行贷款本息给银行外，余款返还购房人。仲裁裁定后，开发商向南京中级法院申请执行，南京法院轮候查封房屋预登记产权，并商请扬州法院解除查封，扬州法院的申请查封债权人不同意。如同上一案例，本案开发商因解除合同而恢复原状的权利为债权请求权，不能对抗银行的受到物权保护的预告登记抵押权，即使没有预告登记的抵押权，该案的轮候查封债权不得对抗先案的在先查封债权。

7、 物权优先于债权的例外，这些例外的债权均赋予了一定的物权含义，并受到了物权的保护，从这个角度讲，该例外并非完全上物权优先于债权的例外。例外情形主要有租赁权的保护（包括买卖不破租赁、抵押不破租赁、查封不破租赁）、预告登记债权的保护、购房人和消费者的房屋所有权期待权保护。

租赁权的特别保护。合同法第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”对此条，合同法释义解读为“本条的规定体现了租赁合同的一个特点，即租赁权的物权化特点。所谓物权化是指在租赁关系存续期间，承租人对租赁物的占有使用可以对抗第三人，即使是该租赁物所有权人或享有其他物权的人也不例外。”“买卖不破租赁并不限于出租人出售租赁物的行为，还应包括租赁物抵押、赠与以及遗赠、互易甚至将租赁物作为合伙投资等情况，上述情况都会涉及租赁物的所有权变动问题。”（注5）作为买卖不破租赁的自然延伸，查封也不破租赁，最高法院关于执行异议与复议的规定第三十一条第一款规定“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”物权法第一百九十条则规定了“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

预告登记债权的特别保护。物权法第二十条第一款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”物权法司法解释一第四条更是明确规定“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。” 执行异议和复议规定第三十条规定“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”

购房人的房屋期待权特别保护。执行异议和复议规定第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

　　（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

法院案例五：2014年1月，王某将其所有的房屋出售给张某，双方签订了买卖合同，张某付清款项后即入住，约定合同签订3个月内双方办好过户登记手续。2014年3月，王某因外出逃债而下落不明，张某未能如约办理过户手续。2014年2月，王某在某银行处贷款30万元，并以该房屋办理了抵押登记。2014年底，银行申请法院拍卖执行该房屋，并就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。张某提出异议，称房屋买卖合同合法有效，该房屋是其合法财产，且本人已支付了相应房屋全部对价，房屋虽未登记过户，但过错不在购房人，而是因为出售人失踪而未能办理过户登记，购房人的房屋期待权应受到优先保护，故银行不能径行实现抵押权，应排除本案执行。