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一、问题的由来 在《民法总则》正式通过前，《民法总则（草案）》第166条（即合同法第402条的翻版）最终被删除，由此引发了《合同法》第402条、第403条在民法典编纂中应如何取舍的问题。赞同者认为，上述条文在民法典中不仅应该保留，而且应该进一步放宽限制条件，使其在更大范围内得到适用。批判者则认为，应借民法典编纂之机删除上述条文。 二、第402条、第403条存在的问题 （一）体系位置的变动 《合同法》第402条、第403条的立法目的是为了解决特定背景下的外贸代理问题。在合同法起草过程中，外经贸部的官员认为，外贸代理人以自己的名义对外签订合同并非其自由选择的结果，因为在审批制下绝大多数企业没有外贸经营权。外贸代理人收取了很少的费用，对外却可能承担全部责任，这非常不公平，应将外贸代理人以自己的名义对外签订合同所承担的风险降到最低。《合同法》最终将第402条和第403条纳入“委托合同”中，但同时保留了“行纪合同”。立法者可能没有意识到合同法的立法体例极大地拓展了第402条和第403条的适用范围。如今外贸经营权已由审批制改为登记制，外贸代理人以自己的名义还是以被代理人的名义进行法律行为，完全是其自由选择的结果。直接代理和行纪制度的区分已足以应对外贸代理领域的法律问题。 此外，《民法总则》在民事法律行为之后规定代理制度，说明我国采取了大陆法系的区分理论，即将解决内部关系的委托合同和解决外部关系的代理制度区分开来。位于“委托合同”一章的第402条、第403条解决的实际是代理制度的外部关系问题，放在“委托合同”中是一种体系违反。 （二）条文内容的异化 条文内容的异化主要体现在第402条，其既不属于英美法系的隐名代理，也不属于大陆法系的代理制度。 英美法系将代理分为公开代理和不公开代理两大类，公开代理又分为显名代理和隐名代理。前者根据代理人和第三人缔结法律关系时，第三人是否知道被代理人的存在进行区分；后者则是在第三人知道被代理人存在的前提下，根据第三人是否知道被代理人的确切身份进行区分。而在大陆法系，学理上将代理分为直接代理和间接代理。大陆法系在立法上不存在间接代理，间接代理就是行纪。英美法系的公开代理（包括显名代理和隐名代理）和大陆法系的直接代理没有根本差异，真正的差异在于英美法系的不公开代理和大陆法系的行纪（间接代理）之间。在大陆法系的行纪法律关系中，行纪人以自己的名义进行法律行为，其结果只能由自己承担，原则上委托人与第三人之间不发生法律关系。而英美法系不公开本人代理的实质是：经适当授权的代理人在不公开他的代理人身份而以他自己的名义行动时，第三人不知道本人的存在，然而，在某些明确限定的情况下，合同上的权利与义务直接及于本人与第三人，这两个人将成为合同的当事人，而最初以自己的名义订立合同的代理人的居间地位不予考虑。这在传统大陆法系看来是不可思议的。 大陆法系以名义为标准对代理进行区分。只要代理人以自己的名义进行法律行为，其就被排除在直接代理之外。因此第402条不可能是大陆法系的。英美法系并不根据名义标准对代理进行分类，而是根据第三人是否知道本人的存在进行分类。第402条一方面规定受托人必须以自己的名义，另一方面又规定只要第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此第402条也不是英美法系的。可以说第402条的规定在比较法上没有先例。 第402条对合同相对性的冲击极大。根据第402条的规定，只要能够证明在合同订立时第三人知道受托人和委托人之间存在代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，第三人没有选择权。第403条相对于传统大陆法系虽然具有异质性，但是属于纯粹的英美法系“不公开本人的代理”。由于第403条规定了严格的限制条件，其对合同相对性的冲击相对较弱。 （三）司法乱象的引起 在中国的司法实践中，当乙接受甲的委托和第三人进行法律行为，法官对于究竟应该适用《民法通则（总则）》中的直接代理还是合同法中有关“行纪合同”的规定，甚至是直接适用“委托合同”中的第402条、第403条，感到茫然失措，原本泾渭分明的直接代理和行纪的区分变得模糊不清。《合同法》第402条严重干扰了直接代理制度，使得代理的显名主义、无权代理的法律效力、表见代理的认定标准等都失去了意义。法官的注意力主要集中于当事人“是否知道”这个主观标准上，对于代理权授予的法律效力和范围问题反而不予关注。而在行纪制度中，合同法第402条和第403条却可以被本应承担特别责任的代理人用来逃避责任。 此外，由于《合同法》第402条、第403条处在“委托合同”一章，很多时候当事人试图通过主张上述条款来改变既有法律关系的性质，从而达到自己的特殊目的，如规避相应的法律责任。尽管很多时候并没有成功，但也造成了司法实践的混乱，增添了司法机关的负担。 三、立法建议 首先，《合同法》第402条作为引发司法乱象的祸首，无论是基于逻辑还是价值，都必须予以删除。在逻辑层面，民法总则继受了基础关系和代理权授予的区分理论，在解决内部关系的委托合同中规定解决外部关系的第402条，逻辑上存在矛盾，同时也无法和行纪制度并存；在价值层面，由于民法总则在外部关系层面坚持了代理的显名主义，那么在委托合同的内部关系层面也应该坚持名义标准。并且第402条对合同相对性的冲击太大，极易损害第三人的利益。 其次，第403条应作如下修改后予以保留：“行纪人因为破产无法履行对委托人的义务的，应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使行纪人对第三人的权利，但是第三人可以向委托人主张其对行纪人的抗辩以及行纪人对委托人的抗辩。行纪人因为破产无法履行对第三人的义务的，应当向第三人披露委托人，第三人因此可以行使行纪人对委托人的权利，但是委托人可以向第三人主张其对行纪人的抗辩以及行纪人对第三人的抗辩。上述权利的行使均以通知行纪人和相应的义务人为必要，第三人或者委托人接到通知以后不得再向行纪人履行。”这种修改的理由是： 第一，将“受托人”修改为“行纪人”，一方面能够明确该条的适用范围，因为采名义标准以后，以自己的名义为委托人的计算和第三人进行法律行为的人就是各类行纪人；另一方面，这种修改有助于该条的体系位置安排。该条的目的是为了解决外部关系问题，放在委托合同中不合适。 第二，将“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”一律修改为“行纪人因为破产”而不履行义务，一方面可以缩小该条的适用范围，最大程度地减少其对合同相对性的冲击；另一方面，这种修改可以适当软化行纪制度中名义标准的刚性可能带来的不公平问题。行纪人破产时，如果委托人或者第三人向行纪人履行只会增加破产财产，此时已经全部支付货款的委托人或者已经交付货物的第三人都只能申报债权按比例清偿。原先委托人只能通过事先的契约安排来消除风险，修改的条款实际上确立了行纪人破产时委托人或者第三人基于法定的债权让与而享有的权利。这对合同相对性仍然有冲击，但处于可以容忍的范围内。
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