民事裁判规范研究以民事权利规范群为分析对象

        民事裁判规范研究一以民事权利规范群为分析对象 内容摘要：民事裁判规范足法官对案件进行裁判的规范。民事法律裁判规范的准确判断足’法律得以正确适用的基础。民法中不足所有的行为规范均为裁判规范，也不足所有的裁 判j{16I 范均为行为规范。在民事权利规范群巾，权利形成)!I!范、权利妨碍j|!I!范以及权利消灭 范都是裁判规范，但其中只有权利妨碍规范是行为规范。关键词：裁判规范行为规范法律适用 问题的提出 规范针对的规范对象不同，法律规范分为行为规范与裁判规范。所 谓行为规范 (Verhaltens normen)是指“法条或法律舰则之意旨，若在要求受舰范之人，取向他们而 为行为”的规范。如果“法条或法律规定之意旨，荇往要求裁判法律．卜争端之人或机关，以 他们之标准进行钱判，则他们便是哉判规范(Entscheidungs normen)。r1]因为针对对象 4i 同，者所具有的意义具有差异。由此导致问题，行为规范与找判规范的界限存哪?裁判 规范如何判断?如何适用?这是网扰司法实践的疑难问题。如根据《合同法》第 94 96条的规定，合同解除权是一种形成权，需要由当事人提；l{，人民法院或者仲裁机构 仅仅 在于确认解除合同的效力。但当当事人没有行使合同解除权而仪仪只是向法院或仲裁机 求解除合阔，法官或者仲裁员对此足直接驳回起诉还是判决依法解除呢?理论上’一般认为，此处的催告是解除权人对相对人债务履行的催告，是解除权入行权的必经程序。1 解除合同，或有的当事人在送达了解除合同通知后也诉至法院或仲裁机构要求解除合同，法院或仲裁机构应合同当事人的请求直接判决解除合同 2。我国司法解释也是这么认为的。 《最高人民法院关j二审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 15 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条均规定 当事人 可以直接通过诉讼方式请求解除合同。这涉及到‘合同法》第94条、第96条的规 范性质判 断，如果这些条文兼具行为规范与裁判规范的性质，法官或者仲裁员并不具有解除 合同的权 ’此为土崇敏教授丰持的教育部霞点研究基地重大招标项目“我国民法典私权保护制度的立法设计”(项目 批准号为：2009JJ0820010)阶段性成果。 ”许中缘(1975 一)，男，湖南武冈人，湖南大学法学院副教授 ‘参见张俊浩_t编：‘民法学原理》，中国政法大学出版社1998年版，第19页。崔建远丰编：《合同法》 硼版)，法律：II版：}[2007 年版，第190 《合同法总论》，法律}乜版社2004年版，第600 177-183页。同时参见t最尚人民法院公撤》，2006年第6期。利。如果该规范仅仅是裁判规范而小是行为规范，法官或者仲裁员也具有解除合同之权。理 论卜对此并没仃很好地认识。本文对此进行探讨，希网抛砖引．k 一、民法中并不是所有的规范都是裁判规范 裁判规范足对法官而言的。法律的设定代表 着妒法者的价值评判。口法者制定规范义奉， 恰是对既有的权利与义务的一种事先分配。凶此诸多学者认为，在民法中，所有的规范都是 裁判规范3。的确，法律规贝0 代表着，‘种价值评价，裁判规范本身预示着某行为的价值取 J：自治的要求从事行为，这就使得该种规范并不必然的为法律所禁止，这是与裁判规范 仅具有价值导向的意义一脉相承的。冈为民法规范中可为或不可为的内容 Ji：不必然 地为行为 人所应遵循，行为人不根据一些不可为的舰范，该行为的从事就会为法律所否 定，甚至带来 行政责任的承担的后果。这些可为与不可为的规范足裁判的基础与依据。冈 此学者认为，民 法中的诸多规则是裁判规范。这具有一定的道理。但值得指出的是，尽管 民法中的许多规范 具自．裁判规范的功能，但是J{：不能冈此认为民法中的所钉规范都是裁判 规范。冈为： 第‘，民法规范的作刖不具有行为指导的功能，就会失去了民法的应有价值。比法的基 础在于自治，存私域的范围内，法律的主要功能小是干预主体的行为，而是赋予陔种行为具 有某种法的效力。5 因此，民法中的规定尽管小是一种强制性的指导作用，但是，彳 民法推崇自治，就否定其行为规范的性质。尽管民法规范的诸多内容Ji：4i 为行为人所察 也可能不为当事人所遵循，但这并不能构成民法规范只能是裁判_{3l!范的理Ifl。这恰恰是私法 属性的本质要求。 第二，民法中的规则不仪具有裁判规则的功能，而只．也具仃确定行为自由的功能。裁判 规范对民法中町以行为的规范进行确认，而对不可为的行为不予以保护或者使其承担不利后 果。如法律对契约中格式条款的规定就足为当事人的权利与义务实现提供一种制度上的构 建，如果当事人在格式条款中事先约定造成对方人身伤害无须承担责任、或者凶故意或者熏 大过失造成对方财产损失而无须承担责任，或透过提供既定的格式条款来排除自己的责任 等，该条款无效，这事实上也就确立了格式条款制定者的行为界限。值得注意的是，私法以 自治为中心，其裁判规范的文本即任意性规范一般nr 以为当事人所变更，而对强行性规范则 必须予以遵循。这种强制正是实现行为自由的保障。如侵权法在对合法利益的保护与行为自 由的界定上，就是合理区分行为规范与裁判规范的内容，从而达到二者的合理保护的边界。 如果仅仅确定一个裁判规则，也就无需对此加以考虑。 第三。如果民法规范均是裁判规范，完全通过民事责任法来进行解决，而不必对权利进 行列举性规定。因为规范本身对行为主体的不具有指导作用，只对裁判者具有意义，所以也 参见孙禾红：‘北京大学法学院民法研究中心暨<中外法学>编辑17t 2005年物权法草案研讨会综述》，载 参见孙．K红：‘北京大学法学院民法研究中心暨<中外法学>编辑部 2005 年物权法草案研讨会综述》．载 5[法]卢梭：《社会契约论>。何兆武译，商务印书馆1980年版，第9页。 168就没有必要在法律中对行为主体的权利与义务进行详细规定，而仅在责任认定中进行列举即 可。但这会使民法成为界限森严的壁垒法则，民法也就丧失其本身的私法属作。 jl：此，可以认为，有些规范只能足行为规范，而不能成为裁判 238条规定，融资租赁合旧应该采用-|5 面形式，该规范只能解释为行为规范，如果作为 裁判 规范，势必造成违背当事人意思自治的结果。因为形式本身并不能作为合例的一个必备 要件， 而只能将其作为甲衡当事人利益的。个手段，在很大程度上只足起到‘种证据的作 用。如果 将所有的规范均作为裁判规范，无疑会导致法律适用不公甲的结果。 二、民法中不是所有的行为规范都是裁判规范 学者认为，所自．的行为规范都是裁判 规范。6这包含两方面的含义：其～，民法规范皆 为行为规范；其一，民法上的行为规范皆为裁判规范。7黄茂荣先生也如此认为的， 为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示的法律效果不能在裁判规范巾被贯彻，从而它便失去命令或诱导之作为或／fi 作为的功能。”遂种观点有一定道理，但不尽然。 法律是通过对行为的规整，从而实现调整的目的9。民法办然。{，为规范本身上要为引 导比事生体从事民事行为而规定，规定的目的是为了建立‘种善的民法秩序。但是，行为规 范这种引导并4i如行政、刑事法律规范那样具有强制性，这些规范主要往丁．指引或者引导。 私法自治的基础主要在于私法主体作为理性人存在。但私法自治并非小受限制，在现代市场 经济的条件下，困家为了对市场宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及 社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。其表现为强制缔约的 限制，如依法对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定。法律电对一些具有公 共义务的机关不得拒绝消费者的通常合理的缔约义务的规定。如在客运合同中，承运人4i得 拒绝旅客通常合理的要求。 除此之外，民法不能要求民事丰体强制从事某种行为或者不行为。为了对私法自治进 行限制，主要是表现为对行为内容、相对人选择进行限制。如在出卖附有优先购买权的标的 物时，出租人或卖方选择合同相对人的自由即受到了限制。此外，还通过对格式条款、免责 条款等可能导致不公平的合同条款进行控制。在民法中，国家扮演的角色，不是丰体如何行 为的强制者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争 议进行裁决。所以国家的强制只是为了更好地保障私权的行使，从这一点来说，各种私权及 基于自由意思形成的法律行为建构的私人之间法律关系与国家管制的理念具有紧密的牵连 关系。“‘法定’的民事规范，其功能或者旨在节省交易成本，或指导交易，而不具有强制 性。”10 所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为”，“而是为私法自治提供了一套 ‘梁慧星： ‘民法总论》(?001年版)，法律小版社2001年敝，第37 ‘黄茂荣：‘法学方法与现代民法》，中国政法大学i}j版社2001 年版，第lIl 《法学方法论》，进珍宝译，法律}I：版{k2009年版，第2 ”苏水钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002{4"版，第20页。 169 游戏规则”，从另一个角度有力支持了私法自治向已。所以，r 公法而言，一切j3l!范均 有强制性具柯一定的道理，但是于民法而言，一i是所有的规范均具有强制性，更大程 有指引性或者引导性。凶此，在民法中，尽管设置强行性规范为民法辛体与社会之间的各种利益提供平衡， 但强行性jjI!范是行为规范的特点并不必然婴求行为人必须为法律所要求的行为，在许多情形 下，特别在效力规范中，法律规范仅仅是对当事人效力的。‘种否定性评价，基于私法自治的 特性，行为人可以在。‘定程度上从事规避法律的活动12，如根据我困法律规定，房地产转让 必须经过翳记，但足在没有经过臀记的情形也大为存在，但I-x-I为没有经过臀记，其行为的效 力不为法律所保护。所以，即使是强行性规范，也不必然为裁判规范。 三、民法中不是所有的裁判规范均为行为规范 从裁判规范与行为规范的关系而言， 尽管裁判规范与行为规范针对的主体具有某种共 同性。特别在强行性规范的场合，这种规范具仃一定的重合性，但，l：小是所有的钱判规范均 是行为规范。 第‘．民法中‘些舰范仅仅具有裁判法上的意义，不能将此定为行为规范。如民法典 关丁．法律渊源的规范，该规范钊‘对的对象乃为从事裁判的法官而小是行为人，该规范仪仪对 裁判机关具仃意义，而并小影响行为人的行为效果，或者说与行为人的效果无关。 第一，并不是所有的民法规范都具有行为规范与裁判规范的功能，行为规范与钱判规 范具有一定的空间间隔。如‘民法通则》第 106 判规范的一个基点，正如米勒所强调的那样，“规定在法律中的规范(规范本文)并非最终 个案裁判基准的规范(裁判规范)，前者只是法官形成后者的出发点呱已。”13 这些 规范文 本仅仅为法官适用法律提供法官司法的合法性基础，但法官对案件事实的裁判需要 法官对法 律事实与具体事实的结合才能得以实现。如民法的基本原则，民法的一般条款 等。这些规范 在很大程度上，仅仅是一种裁判规范的规范文本，其意义需要法官对其进行 价值评判才能确 第三，民法中的任意规范所具有的指导作用，不能将其定为行为规范。基于任意性规范基于其补充适用的特点，在没有当事人的约定并且不能进行解释来确定当事人的具体权利 与义务的情况下，法官也只能根据法律的规定来进行裁判，“在没有约定的范围内，这个问 题可从——大多为任意性的——法律中找剑答案。”H 所以，这些规范也具有一种强制性适 用的效力。这也是黄茂荣先生所说的“任意规定也可能是严格规定”哺的特性。任意性规范 ‘私法自治中的国家强制一从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，‘中外法 学》2001 ”李建华、许中缘：‘论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3 ”[德]卡尔拉伦茨：‘法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第13 “[德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律 170是裁判规范而非行为规范。 将所有的行为规范等同于裁判规范的观点，乃是陷入了一切规范 均为强制作的误区。基 二以上分析，不能笼统地说所有的行为规范均为裁判规范。对裁判ji!I!范与行为旁 I!范的区分，在法律规范的构建与适用中，具有需要的意义。 第一，行为规范与裁判规范的区分，有利J：j3l!范的设计与完善。在法律理论的发腱中， 对行为规范主要足使该规范符合技术的目的。当然，技术与目的具有一定的统‘性，“技术 既足针对定目的，经过选择手段Inj 形成之关系，可见任何目的之达成，其町能运用的于段， 原非一种，究以何种手段最为合宜，实系考虑技术时最为霞奠之问题。””裁判 Ji!l!范的设计， 主裁判规范生要是对法官的裁最权的限制，实现裁判的公平，减少法律权利义务的不确定性 17。如《最高人民法院关于执行(继承法)若干问题的意见》第2 条中对推定夕匕亡顺序的 定没有继承人的人先死￡二。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份小同，推定长辈先 死亡；儿个死亡人辈份相同，推定同时夕 亡，彼此不发生继承，由他们箨臼的继承人分；；lj 承。这是贝型的裁判规范。该规范决定了裁判规范的设计上要在于利益的解决的冲突的合理， 符合法律公平J 卜义，能够促进资源的有效利用’』社会的发腱的需求，同时避 免法官过大的麴 由裁量权。 不I砭I，在法律适用中具有差异之处。如果司法把本身属’：规制或者约束人的行为规范，理解 为裁判规范，裁判的错误枉所难免。如}：文所述的《合同法》第10条|5I自f形式的适 四、民事裁判规范的判断及适用裁判规范主要足针对裁判人即法官而言的。换言之， 裁判规范在案件事实中指导法寓 进行裁判。案件事实是法官进行裁判的客体。法官对案件事实进行裁判依据的是司法二段论 的原理。适用法律的过程，就是把某个案件事实归入到某个具体的法律规范的构成要件。换 言之，法官对案件事实进行处理的过程，也就是对法律规范进行解构与分析其要素的过程。 在～个完整的裁判规范中，其应该包括两个部分：其一，一个抽象的方式加以描写的拟制法 律事实规定为构成要件；其二，然后再将同样的抽象的方式加以一般描写的法律效果，归属 于该抽象的法律事实。1 邀样，当争议的案件事实为构成要件时，法律即可对作出其相关的 法律效果。如根据‘民法通则》第63条规定，代理人在代理的权限内，以被代理人的名 行为的后果承担应该由被代理任承担。否则，则由代理人承担，而且，对被代理人的利益造 成损害的，还要由代理人承担对被代理人的侵权责任，当然，这属于另一法律规 范的内容。 民法是一部权利法，民法中的规范就是按照私权的分配法则进行构建的，这与 行政法 ”韩忠谟： ‘法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第122页。 张保7E：<法律推理的理论与方法》，中国政法大学：Ii版社2003年版，第427 《法学办法与现代民法'．中国政法大学出版社2001年版，第111 171中的规范是按照限权，刑事法律按照定罪与刑罚的规定的小同。法律是融会了不同种类的规 则”。因为民法中权利的规定以及权利的取得、行使、消灭都是按照权利的规范群来建立的， 这足该种法律】；!Il 范与行政法律规范、刑事法律规范等其有不同。在民法中，权利均为直接 权利规范权的存在具有以下种形式4’：其一，直接规定主体的杈乖J，即权利形成规范。法律中的权利形成规范，是权利形成 的基础，也是当事人行使请求权的基础。‘合I 司法》第81 条规定：“债权人转让权利 受让入取得与债权有关的从权利，但该从权利擘璃j二债权入自身的除外。”权利形成规范丰 要是通过规定赋权性规范来进行表现。根据赋权的对象不同，可以分为授予权利双 方主体的 规范以及授权第三人的规范。前者如《合同法》第130条规定：“买卖合同是出 卖人转移标 的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。一汽接赋于出卖人与买受人的权利。该种 分类主要体现在《合同法》的规范构成中，但小仪仪于此。后者如《物权法》第34条规定： “无权占自．不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”基于权利形成规范的性质， 私法自治的原理，权利形成规范并一i要求行为人必须为此项行为，该种规范并1‘是行为规范。如《合同法》第96条规定的内容仪仪是授权相对入的钱判规范，该种规范并冬盛要要 求肖事人在解除合同时必须以通知的方式发帛，而，}{是预示着该神通知可以由当事人进行选 择。既然如此。在当事人没有进行解除的通知，而是直接请求法院或者仲裁机构进行解除， 此时法官‘』仲裁员完令可以根据该种规范进行裁判，根据具体情形给予合同解除或者小予合 同解除的裁定。再如根据‘合同法》第219 条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物 的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人町以解除合同并要求赔偿损失。”该种 规范是权利彤成规范，如朱按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，应该承担相关民 事责任。法官可以根据出租人的请求判决承租人承担责任。 其二，直接规定妨碍权利行使的规范，即权利妨碍规范。该规范即阻止权利行使的规 范。权利妨碍规范只是在以一定的方式消极的阻碍权利的形成。该种规范并不在于消灭该种 权利，而仅仅是使得权利行使的构成要件不能齐备，从而使得权利人的权利不能很好的得以 实现．在绝对权的场合，权利妨碍规范是阻止该种权利的行使。如《物权法》第 59 土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包等相关情形需要依照法定 ”[英]哈特： ‘法律的概念>，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国人百科全书出版社1996年版。 第5l ‘证明贲任论——以德国比法典和K枣诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第116页。该分类观点受罗森贝克的分类所启发。小过，罗森贝兜将阻碍权利形成 莱奥罗森贝克：《证}!l{责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬‘#译。中国 法制出 版社2002 年版，第138—150 172程序经本集体成员决定，这驻需要经过法定程序本集体成员决定是权利行使的必然程序，超 越i亥种程序，权利就小能得以实现。而存相对权的场合，权利人通过某种行为对抗权利人的 丰张要求，从lnj 使得权利人的权利不能实现。如《合Iq 法》巾第69 条巾规定应当先履 务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者町能丧欠艘行债务能力的情彤的，巾止腹行时 应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行的规定。当事人中止履行 时需要通 知对方，对方提供担保的需要恢复履行，这足法律对权利的行使的必然要求。由 此可知，权 利妨碍规范。。般是行为人从事该种行为所需要必然遵循的，该种规范是行为规 范。im 法官或 者仲裁员也应依据该种就范进行裁判，从昕确定行为效力。l|f 碍J3i!范是行为规范，同时也是裁判规范。 其三，权利消灭规范。权利消灭规范是对肖事人之问的法律关系进行消灭的规范。权 利消灭规范的规定‘般通过法律得以实现21。该种规范在法律条文的表现形式为“消灭”、 “结束”．“丧失”、 “终止”等。权利的消火规范的具备将会将导致权利实质悱的消灭。 如死亡宣告后，配偶关系白行消火，合同得以完全履{j：后，合同权利与义务终I}：。由此可知， 权利消灭规范并不要求行为从事该种行为，而是法官据以裁判的基础，可知权利消灭规范是 裁判规范而4i是行为规范。 权利形成规范、权利消火规范以及权利妨碍规范是组建规范群的幕本单元。也组成了 裁判规范的基本单元。法官根据这些规范来对民事权利的类型划分以及权限界定来进行裁 判。不过，这些规范在民法典中具有一定的不町分离性。因为，权利的研l 碍规范是权利的形 成为前提。因此表现 jl{法律规定的复杂性。一个法律条文中既有权利形成规范，也有权利消 灭规范。如《合同法》’第97 条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行该种规范是权利 消灭规范；但该条同时规定，已经履行的，根据腹行情况和合I 司性质，当事人町以要求恢复 原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，该种规范又是权利形成规范。又如债权人 的债权转让后，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先二 79条的规定，债权在下列情形不得转让：“(一)根据合同性质不得转让； 限制。债务人依据《合同法》第80 条规定，债权转让必须通知债务人，未经通知 让不对债务人发生法律效力，而且该转让的通知在未经受让人同意之前，不能撤销，此即为 权利妨碍规范。在权利主张与权利抗辩之中构建了债权转让的权利体系。又如， 在赠与合同 中赠与人与受赠人组建了自己的权利体系，尽管赠与合同成立， 赠与人在赠与 财产的权利 转移之前可以撤销赠与，即享有撤销权，此对赠与人而言，为权利形成规范。也可 以基于《合 同法》第192 条规定的“受赠人有严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠 与人有扶养义 ”所以，如罗森贝克所言，“权利消灭规范是以一个已经产，l：的权利为前提的。权利消灭规范的构成要件 以‘一已过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提。”[德]莱奥罗森贝克： 《证明责仟论——以德国 民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第124-125页． 173务而小履行以及小履行赠与合同约定的义务”的情形撤销赠与，此也为权利形成规范；也町 以摹于‘合同法》第195 条关于赠。彳人经济状况显著恶化的情形撤销赠‘』。但是，受赠人可 款的规定关’j：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质 的赠与合叫或者经过公汪的赠与合Iq”不能撤销的权利妨碍规范米进行抗辩。止足权 成、权利妨碍与权利消灭规范构建的规范群的构建，具有相瓦冲突的权利才能够进行构建。 因此，在对规范的判断巾，需要厘清这些复杂情形，才能很好地适用这些规范进行裁 能对拟适用的法规范的要件的存在获得心汪，从这些要件出发，通过纯粹思想活动，借助j： 法规范的适川，根据所适川的法规范的效力，得出权利产生、权利妨碍、 权利消灭的结论。 因此，只要没有得出权利妨碍产生、权利消灭或权利排除的结论，且未导 致承认其不存在， 那么，得出权利产生的结论就只能意味着对其存在的承认。”翻 法律设置这些权利规范群，为裁判机关进行裁判的基础。如《侵权责任法》第14 理论傲认为，这是连带责任内部分割的规定，法官并不必然需要在判决中写明连带责任的 分割。法官需要往”_二个判决中对连带责任的内部责任承挫再进行裁判。摹r 连带 责任是超 过责任人所应承挫的责任，承担超过责任承担的人行使追偿权是必然的。这样判决 无疑会导 致诉讼资源的浪费。笔者认为，既然明确了连带责任的内部与外部效力，法官又为 什么小能 在同一个判决中对连带责任人的内部责任承担进行判决呢?根据以上的分析，该规范属‘J：权 利形成规范，该规范的1，k质为裁判规范，由此町以看出，法官必须依据该种规范进行裁判， 这有利力的实现了连带责任侵权人之『甘J与受害人之间利益的平衡。 结语 民法中的规范表现}l{丰富多彩的特性，由 此使得民法的规范与刑法、行政法规范的特性表现 出不同。基于民法规范的特殊性，不能以 法律规范的一般特性作为衡量民法规范的标准。民 法中行为规范与裁判规范分离可以看出 来法律规范的一般理论对民法规范理论进行直接指 导的距离存在。如果将民法规范均作为裁 判规范，这就使得把本身不能调整主体行为的)；!I!范 作为调整行为的结果，法律适用的不正 确也就在所难免。理论上对民事裁判规范的探讨，无 疑成为我们分析民事法律规范的一个前 提，也是对法律规范理论进行丰富一个重要内容。 ‘证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写'，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第117页． 174