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原创：乔士倩 北京市中银（济南）律师事务所 承包人让利，是为了在竞争激烈的工程市场争得一席之地，为了中标拿到项目，在招标之前承诺向发包人让利一定数额的工程价款，或者在招标之后另行签订与备案的中标合同不一致的让利合同，并约定以此作为履行依据。这就是所说的让利，如果承包人在招标前做出的让利承诺，或者签订“黑合同”与“白合同”价款相差较大时，就是我们所说的被迫让利。 《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。综上所述，相差较大与实质性表更，如何把握这个尺度，在司法实践中，没有明确裁判标准。也就是说，并非一旦让利，就会构成实质性变更，导致让利承诺无效。本文引用最高人民法院案例来分析。 【结论】 一、必须招标的工程，承包人关于让利的承诺，构成对备案中标合同的实质性内容的变更，应按备案中标合同结算工程价款，也就是说，承包人让利的承诺无效； 二、非必须招标的工程，发包人依法进行招标，且将中标合同进行了备案的，发包人与承包人另行签订与中标合同相差较大的让利协议的，或者承包人作出让利承诺的，让利协议和承诺无效。 三、发包人选择承包人时，不能图眼前利益，轻信承包人的让利承诺，应综合考虑承包人的规模、资质、信誉等情况后慎重决定。 【索赔依据】 一、《招标投标法》第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 二、《建设工程司法解释》第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 三、《北京市高级人民法院施工合同解答》第2条第15款 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。 第16款 招投标双方在同一工程范围下另行订立的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第21条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 【最高人民法院案例】 北京中铁兴都公司与三河华远公司、三河建华公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 【简要案情】 一、2007年8月，华远公司、建华公司签订《联合开发协议》，约定分别以49%和51%的比例进行出资和分工，以华远公司名义，共同开发某小区项目，并办理各项手续； 二、2007年9月，中铁兴都进场施工； 三、经过招投标，2007年11月，中铁兴都公司中标，并与华远公司签订《建设工程施工合同》，约定中铁兴都公司向华远公司让利2% 四、后，施工，竣工验收合格，因工程价款发生争议； 【争议焦点之一】 关于中铁兴都公司应否按照合同约定向华远公司让利2% 【裁判规则】 虽然双方在合同中约定让利条款，但此种让利条款应当建立在双方正常履行、正常结算的基础上，或者能够明确认定不能依约履行的责任由让利方承担，介于本案，合同未全部履行，也无法界定哪一方违约所致；本案招标文件和中标文件中没有此类内容，施工合同中约定让利实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，该约定无效。结合本案施工合同无效等因素，法院认为，2%的让利款项，不应从应付工程款中扣除。华远公司仍要求中铁兴都公司履行让利条款依据不足，不予支持。 |
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