 五、基于股东优先购买权的司法介入限于处分行为还扩展至负担行为 纪要第9条就解释四第21条的澄清，凸显了负担行为与结果意义上处分行为的区分，更直接的说就是可以通过否定合同履行解决的，就不要扩张至否定合同效力。其背后是物权法第15条、买卖合同解释第3条确定区分原则的体现，但实质还是司法介入目标所决定的司法介入的限度。 （一）基于优先购买权制度，司法介入限于对股东向股东以外的人转让股权事项的干预。表面是落实的有限公司人合性，更深层次的是保障股东的同一性，进而减少公司组织决策中交易成本，进而避免公司在现值不易确定收益期限较长项目上的裹足不前。有此决定的“强转出弱限制”，也进一步决定了只要系争股权不经由股权变动向股东以外的人转让就能实现制度目的。那么只要阻却股权向外转让就可以了，司法介入也只需限于股权转让处分行为不能履行，无需再扩展至合同无效，否则救济手段与制度目的不匹配了。而且为保护公司人合性也不应损害第三人依合同主张救济的合法权利，若跨越至否定股权转让协议效力，只能导致更多的法律不确定性，导致该制度边际成本过大。 此外，纪要第6条也强调投资人与公司间对赌系合同不能履行问题而非合同效力问题，对债权人利益保护是落脚在保障公司资产不变上，法院要判断的是支持还是不支持该对赌协议约定的公司回购等，也是此理。 （二）利益冲突类型和程度决定司法介入是否定合同效力还是止于负担行为。可能注意到解释五第2条与纪要第6条涉及的关联交易、对赌协议纠纷，解决的分别是股东间或公司与准担保权人间的利益冲突，前者进行整体上效力否定、赔偿调整，后者仅进行履行行为方面的调整，主要是调整对象差异使然。但再将解释五第2条与纪要第9条进行比较，前者是股东对关联交易合同效力的否定，后者是损害优先购买权的股权转让处分行为的否定，可能的疑问在于两者都属于股东间利益冲突的调整，为何介入程度也不同。 但是前一个股东间利益冲突反映在控股股东公司利益输送对其他股东的损害上，后一个体现于股东间同质性的维持上，冲突程度上“前强后弱”，不同程度冲突应采取不同力度的司法介入。因此，纪要第9条仅限于合同履行的限制不扩展至合同效力本身的有限司法介入，解释五第2条却把关联交易的救济扩大至股东对关联交易合同的撤销和无效让定。当然撤销权作为有形成诉权的形成权原则上是不能被“转让”的，因为他是和与它有关的法律关系中的人和法律地位结合在一起的，这在代表诉讼此种类权利的转让中也应适用，还需要进一步探讨。 六、公司内部关系还是外部关系的调整 若关注已往的司法实践，公司治理所涉合同关系调整中可能产生相关权利与公司商事组织属性的协调共处，也会导致对具体法律关系的界定和处理争论。因此，民总第85条在解释四第6条基础上，再次重申“依据无效被撤销决议形成的民事法律关系不受影响”，也是对公司内外有别的裁判规则的肯定。其依据是形成意思的公司法上内部关系，与据此作出对外意思表示的，与外部人形成的外部关系，是两层法律关系两个法律行为，应区分适用。表现在司法介入限度上，就是要确定介入指向到底是公司的内部还是外部关系。 循此规则，解释三第24条第三款明确在名实股东上要区分内部关系与外部关系，不能以当事人间的内部约定，来否定股东名册确定的股东与公司关系，而且纪要第6条也将对对赌协议的外部效力规则，调整至内部履行不能规则。而解释五第2条提出股东以股东代表诉讼行使对关联交易的撤销权，虽然股东是以股东名义实施该撤销形成权。但在股东与公司投资关系反射利益产生的股东代表诉讼，已经是公司与高管间信义关系由股东外部人介入的例外，再行扩张适用至公司对外交易关系无效认定、撤销权行使，特别在纪要第22条、第23条拔除了股东当时所有权规则、前置程序两个过滤器之后，是否力度过大，值得讨论。 更需要注意是，纪要第26条“公司债权人主张实际出资人就公司债务承担补充清偿责任，法院应予支持”的规定，有突破了公司内外有别的裁判规则之嫌。将公司与交易相对方的关系越过公司该载体，扩张到名实股东间股权代持关系，穿透了公司与股东投资关系、股东与实际出资人两层法律关系。此司法介入将交易关系中可通过注意义务予以避免的风险，且可通过破产、强清路径进行救济的纠纷，却为债权人保护目的，而损及公司人格、各法律关系之独立性，突破介入限度，是介入目标与介入手段不匹配，有商榷余地。另纪要第119条规定隐名持股人对系争股权的执行主张案外人异议之诉，法院应予支持的规定也属相同情况，不再赘述。 延续性的思考是整体性的公司行为是不是具有内外部的可分性，如公司增资等，将单独撰文表述。 七、关联交易中对债权人的精准保护 司法实践中以控股股东主导的关联交易较为常见，鉴于其无论对公司资本、对公司利益、对公司人格等，都属于公司基本制度层面上的“强”损害，司法介入势在必行。单就控股股东对债权人的损害，因需规制的利益冲突类型不同，以及同一利益冲突中也有损害程度上的差异，应进行多维度的精准介入。 第一，公司法以第217条第四项“关联关系”来统帅关联交易的，第21条“不得利用关联关系损害公司利益”、“造成损害后的赔偿责任”的表述，解释五第1条、第2条“非公允关联交易”的强调，表明了现行立法司法均确立了结果导向规制特征，故对控股股东主导下的关联交易司法介入要定位于结果上的非公允性。其中公司法第21条第二款规定该关联交易造成公司损失的，应当承担赔偿责任，作为公司法治理关联交易的一般性规制，明确关联交易损害公司利益达到了“非公允”性要件，司法应予介入，追究该控股股东的赔偿责任。 另外，主导公司交易的控股股东可能是股东与管理层身份合一的，除作为股东依法行权责之外，还须为信义义务的受益人正直行事。其依据在于当公司事务或权益的经营者是由控股股东自身组成的，这部分股东对其他股东，以及其他利益各方，就应当与董事对股东等各利益方的责任相同，而且法律也应要求他们具有最高的忠诚。如果其现实中为获取超越其股权份额的收益进行的利益输送，就对直接或间接其他利益方造成损害。随之而来的就有同一主体兼具的控制股东、管理层与普通股东身份的权责也应就不同的附随利益进行细致区分。 第二是对控股股东利用关联交易将出资转出的司法介入。解释三第12条第三项涉及的该类型关联交易通过控股股东抽逃出资，以侵蚀公司资本来损害公司权益，进而损及债权人利益。一是对资本制度的损害，要承担资本补足责任；二是对股东内部的利益冲突，就抽逃出资对股东损失承担违约赔偿责任，如出资后就抽逃导致公司设立不成等。三是对债权人利益的损害，此系递延式损害，就公司不能履行的债权在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。 第三是对控股股东利用关联交易损害公司资本之外其他资产的司法介入。前一种情况被转出的是股东的“出资”——即特定化为公司资本的资金；后一种情况是转出的资本之外其他的公司资产，不构成抽逃出资，构成对公司财产权的侵害。两者区别在于：股东从公司获得财产是否构成抽逃出资，应审查该行为是否对公司资本构成了侵蚀。公司法上公司资本是公司资产中的股东出资部分，不等同于公司资产，公司资产包括公司资本、资产收益、经营收益等。损害了公司资本一定损害了公司资产，反之并不尽然。仅损害公司财产权，并未损害资本，不构成利用关联交易抽逃出资，也不构成对债权人的递延性损害，但公司或股东可依据解释五第1条、第2条，主张损害赔偿责任或通过撤销、确认无效来否定关联交易的效力。 对于关联交易损害公司资产的情况，解释五第1条、第2条还区分了事后救济与事中止损两种情形，由公司或股东通过直接或代表诉讼，分别主张该控股股东赔偿所造成的损失，抑或诉请确认关联交易合同无效或撤销关联交易合同。 第四是对股东利用关联交易侵害公司利益，严重损害公司利益，导致公司人格否认。虽然控股股东与公司表面上是两个独立人格，但只是一个利益整体，控股股东就要自己来回应公司债务。依据公司法第20条第三款，或参照第15号指导案例，债权人可要求该股东就公司债务承担连带责任。纪要第11条中指向的两个关联公司的财产混同，第12条提及的母公司子公司之间的利益输送等，均属于此种极端型关联交易。其不同于前两种情况下对公司财产权、资本的损害，其系股东利用公司制度来逃避自身责任，并达到严重损害债权人利益承担，故要揭开公司面纱，应对公司债务进行连带清偿。 上述情形多是控股股东对债权人的损害，考虑到损害类型、方式、程度均有区别，公司法以第21条为统领，分别通过解释三第12条、第13条、第14条、解释五第1条、第2条，以及公司人格否认制度等，从资本制度、公司财产权、公司独立人格进行了多维度的救济安排，呈现了对此争议的司法介入周延性。 若再将关联交易的救济扩展到合同法、侵权法、破产法等其他部门法，以债权人视角展开，其还可主张的股东债权劣后规则的适用、控股股东与公司的连带侵权责任、代位标的公司确认其与此债务人的关联交易无效等等。那么前述论及的公司法涉及的关联交易救济就仅是该大范畴下的一个子集，就此构筑更大的司法介入体系可以给债权人更充分的保护。 八、股东代表诉讼中反诉问题之困惑 纪要第23条、第25条延续解释四的规定又对股东代表诉讼的程序问题予以进一步明确。其一，从股东代表诉讼前置程序防止股东滥用诉权的制度目的出发，要求避免机械适用；其二，从股东代表诉讼为公司利益的目的出发，要求调解要获得公司决议同意，以防止成为部分股东获利手段。上述两点体现了最高法院对此类诉讼制度的精准把握，提升司法介入的精度，也避免了实务中不必要的争议。 但纪要第24条 “股东代表诉讼中，被告以原告股东恶意起诉侵害其利益为由，对原告的反诉，法院应当受理；以公司涉案诉讼中应当承担的侵权或违约责任为由对公司的提起的反诉，法院不予受理”规定，有可商榷之处。所谓反诉是指被告针对原告提起的独立的之诉，不是攻击手段也非防御手段而是攻击本身。其目的在于抵销吞并本诉，其审判籍取决于与本诉请求或其攻防方法是否存在关联性，对此民诉解释第233条又强调两点：一是关联性系指本反诉的诉请基于同一法律关系、有因果关系或基于同一相同事实；二是反诉当事人限于本诉当事人。 （一）股东代表诉讼中被告对公司的反诉应予受理 纪要第24条提及的对公司反诉理由是涉案诉讼中公司应当承担的侵权或违约责任，该表述是指向董事高管损害公司利益行为中公司也有责任。那本诉指向董事高管的损害公司利益事实，反诉指向同一事实中的公司责任，两者的原因事实有共同性，且反请求如果成立就成为董事高管基于同一事实免责或限制责任，进而实现反诉抵销、吞并本诉目的。因此只要作为被告的董事高管就此提出独立的诉请，反诉就成立，那第24条否定该反诉提起的规定就有疑问了。 同时股东代表诉讼中，股东与公司之间是法定诉讼担当，第三人公司为实际诉讼结果至少是胜诉结果的承受者，此处就不宜机械理解本诉反诉当事人应互为原被告的认识，第三人公司的反诉也宜允许。且德国通说认为第三人为普通共同诉讼人并具有事务关联的情形下，允许其提出反诉是对其必要保护，值得借鉴。 （二）股东代表诉讼中被告对原告股东的反诉不予受理 同时纪要第24条明确是被告以股东恶意起诉侵害其利益为由，可对原告股东提起的反诉，笔者认为该观点不成立。其一，本诉针对的是董事高管对公司利益的损害，反诉指向该情况下股东采取的诉讼救济行为本身，虽然对公司利益损害是原告股东进行代表诉讼的条件，但这仅是时间上前后连接的两个事实，不是一个事实。其二，本诉是说股东损害公司利益，对应的董事高管不正当行使公司管理权的法律关系；反诉是说股东起诉损害了被告利益，是因诉讼产生的所谓侵权关系；系不同事实对应的不同法律关系。而且损害公司利益的诉请与股东恶意诉讼赔偿的反请求分别是不同事实不同法律关系上生成的诉请，不同于民诉法解释第233条提到的本反诉的因果关系，后者是指本诉理由事实全部或部分构成了反诉的理由，是同一争议事实与法律关系中的因和果。比如对于原告的物的返还诉请，被告提出的留置权成立的反诉；出卖人提出支付价款的诉请，与买受人解除合同的反诉；留置权成立是不返还物的原因事实，解除合同是不支付价款的原因事实。其三，本诉是要求董事高管向公司赔偿，反诉是要求原告股东向董事高管赔偿，诉请的主体、诉讼结果承担都不具对应性，不能实现抵销吞并本诉的目的。据此此类反诉是否成立是存疑的。 还有一种可能的是，该反诉理由应理解为恶意诉讼，或可理解为反诉与本诉防御方法具有关联性，即便如此也仅是一种抗辩，还要加上“独立诉请”，如为此被告要求原告赔偿，才有可能成立反诉。但损害公司利益的败诉不必然得出股东恶意诉讼的结论，如何判断恶意诉讼会有很大难度。而且从诉讼法上来说，恶意诉讼应法院是依职权查明的部分，故不是辩论主义的射程范围，也不能作为反诉的。 最高院制定此条可能为防止股东代表诉讼的滥诉影响公司法律关系的稳定，而且股东就此获益，又会形成反向激励。此与纪要25条经过股东（大）会、董事会会议同意调解协议才能生效，立法意图是一致的。其目标是遏制股东虚假诉讼恶意诉讼，但解释四第26条已经规定败诉时诉讼费用由原告股东承担，通过民诉法112条更可追究刑事责任，就没必要以突破反诉制度的基本原则来实现防控滥诉的目的了。 未完，待续。。。。 注：本公号仅用于个人学习交流，所载原创文章均为作者自身学习体会，与所在单位没有任何关联，绝不代表所在单位意见或观点。切记！切记！切记！ |
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