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我国对建筑行业实行严格的资质许可制度，法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。但明令禁止建筑工程违法分包。以下统计了国务院、住建部、部分高院关于违法分包的认定观点。 违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。 （一）国务院《建设工程质量管理条例》2019年4月23日： 本条例所称违法分包，是指下列行为： （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 （二）住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号） 从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“违法分包”行为作出了规定，具有一定的参考意义。该办法第十二条规定存在下列情形之一的，属于违法分包： （1）承包单位将其承包的工程分包给个人的； （2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的； （3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； （4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的； （6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。 （三）四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号： 存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包： （1）建筑施工企业将工程分包给个人的； （2）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的： （3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的； （4）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的； （5）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （6）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （7）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。 （四）上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015年） 如何认定违法分包？ （1）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成； （2）分包单位不具备相应的资质条件； （3）分包未经建设单位认可； （4）分包单位将其承包的工程再行分包。 （五）安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（一） 2009年5月4日： 5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效： （1）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成； （2）分包单位不具备相应的资质条件； （3）分包未经建设单位认可； （4）分包单位将其承包的工程再行分包。 |
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