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漫谈有关林黛玉和史湘云继承问题（下） 四、有关明清时期“"强制侄子继嗣"理论局限性综述 王其见同志说法其实脱胎于日本夫马进教授《中国明清时代における寡妇の地位と强制再婚の风习》一文，而强化这一理论的是美国的白凯（(Kathryn Bernhardt)教授 《中国的妇女与财产：960-1949》中提出的“侄子强制继嗣”说，他们所根据的正是前述“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，依服制递降至缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”，但显然他们忽视了法令中“许令”并不等同于“必令”，这个将在后文所介绍汪辉祖案中有体现，清代著名法学家汪辉祖曾经就此曾经和当道官员力争“许之”含义，不是“勒令必继”。并赢得胜利， 但近来越来越多的学者发现明清时代法律操作中存在法律原理和实定法律及法律习惯存在不一致的现象。柏宇洲教授《明代继承法中的人情与母道:与白凯教授商榷》明确指出，"强制侄子继嗣"理论源于白凯对明代法律制度的误读，此条是洪武二年两条法律原则基础上。 （1）凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻，如俱无，方许择立远房及同姓为嗣;……并不许乞养异姓为嗣，以乱宗族;立同姓者，亦不得尊卑失序，以乱昭穆。 （2）凡妇人夫亡无子，守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣;其改嫁者，夫家财产及原有妆奋，并听前夫之家为主。 在白凯看来原则（2）中“须凭族长择昭穆相当之人继嗣”确定了“强制侄子继嗣”的义务。显然，白凯是把此句中“须”字的着重点落在了寡妇守贞“须……继嗣”之上，而这事实上是支撑白凯所说的“强制侄子继嗣”原则的唯一论据。实际上应该这样理解这句话:即，寡妇在继嗣时“须凭族长择昭穆相当之人”，它强调的是寡妇立嗣时所必须遵循的法律程序(与族长协商)和必须遵守的法律原则(昭穆相当)，而非寡妇必须立嗣的法律义务，这种理解主要有两方面的支撑: 其一，从“洪武二年之制”的内部逻辑来说，原则(2)是对原则(1)的补充说明，因为原则(2)中所论夫死由寡妇立嗣的情况只是原则(1)覆盖范围之下的一个子集。原则(2)中的“须凭族长择昭穆相当之人”一句，明确的正是原则(1)中的(a)条，即“昭穆相当”的原则，这亦可证明初洪武二年继承法所强调的核心内容，实际上是原则(1)中所说应立之嗣的三个条件。如果将“须凭族长择昭穆相当之人”看做是“强制侄子继嗣”原则的论据，则偏离了这一核心内容，何况“强制侄子继嗣”原则在其他条目中并无体现 其二，倘若此句按白凯的理解，即“强制侄子继嗣”原则成立的话，那么寡妇于夫死之后拒绝立继的行为，无疑会使夫家陷人绝宗的危境，从而理应成为一条罪状。然而事实上明律中却并未提到任何寡妇“不立继”之罪。 早在20世纪20年代，吕思勉先生即认为,古代并无强制立嗣之法（参见吕思勉《吕思勉读史札记》或《中国政体制度史 》），吕先生认为“所谓许令者，本系听人之便，非谓无子者必令同宗昭穆相当之侄承继也。由明清上溯之元。《元史·刑法志·户疏议》引《户令》:无子者听养同宗于昭穆相当者。曰听养，亦非强人养，可知古法相传，无强人立嗣之法。”律令和司法实践中均有对立嗣人选，五服的限制，如长子不能立嗣别家，素有嫌隙者不能立嗣等，种种条件限制下所以存在宗族有子却无法继承的绝户，阿凤在《明清时代妇女的地位与权利以明清契约文书、诉讼档案为中心 》对此也进行了剖析。而随着近来对《盟水斋存牍》此书中大量案例解读，大量判例结果可以认为明清强制立嗣说有其局限性，综合他们得说法，主要焦点在于明清时期实际有存在宗族有子无法继承的绝户，甚至也有寡妇为了让女儿全盘继承财产而赶走嗣子的案例。同时必须指出明清时期女婿也能继承财产的法律存在严重削弱了所谓“侄子强制继嗣”说的根基，白凯然只强调了前面两条，而忽视了上述第三条法律的意义。其实清代是以条例的形式确认户绝财产继承主体应当具有多元性，按照条例：“若义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼逐，仍酌分给财产。”间接这就是对出嫁女财产分割权益保障，因为女婿“酌分给财产”法理基础是娶了被继承家的出嫁女。 白凯教授的一个失误原因在于没有考虑到清代律例并行的特点，考察清代的户绝女子财产继承制度，就需要首先结合相关律文和条例加以展开。在明清，不能否认发生过很多为了争夺家产，而平时不见往来的亲族，到了当事人家族孤女寡母时，族里就会有人在灵前强充嗣子，戴孝争产，等财产到手后，又不履行应定的赡养义务，将孤女寡母赶出家门， 独霸财产，而背后怂恿此种事往往是族内族长，或者当事人尊亲，这就是所谓“希图财产，勒令承继，或怂恿择继”现象，而朝廷对此种家族强行立嗣争产现象也是有所警惕的，有些条文显然对此又有所限制，按《大清律例》卷八《户律·户役》就有“如族中希图财产，勒令承继，或怂恿择继，以致涉讼者，地方官立即惩治”条文。这样当贾琏出面主持林如海葬礼时，完全有理由依据此条法律以舅族身份阻止林家家族在灵前强充嗣子，戴孝争产可能。事实上明清时期是否能成为嗣子还与被选择对象“孝养”问题紧密结合，并非完全不顾情理。明清不乏大量案例因为本应继承家产的人，因为不尽赡养义务而被取消继承权例子，更何况灵前强充嗣子，戴孝争产行为？ 五、明清时期宗族势力和现实户绝女继承问题综述 但事情又有另一个方面，明清统治对于宗族权力让步很大，甚至有意无意在法律和行动上默许宗族势力以“族规”形式治理本族事物，乃至减轻自身行政压力。 法律上典型事迹就有按照古代精神， 和奸（通奸）其实够不上死罪，按罚当其罪法理，秦汉及以前是处以宫刑，《尚书》：“男女不以义交者，其刑宫。” 明清也就杖刑， “无夫奸杖八十，有夫奸杖九十。” 但在实际操作中，却又开了允许私刑之门，允许本夫捉奸，并可在当场杀人无罪。而往往本夫抓奸，并不上报官府，而是在本族宗祠处置，到了家族族规手中，多为浸猪笼私刑而导致男女双方难逃活命，对此明清官府一般眼开眼闭。 同样对于绝户引起的家族争产，官府也会是本着多一事不如少一事原则，眼开眼闭看族内处置不加干涉，除非争财产家族闹得实在是太不公道引起民间舆论鼎沸才加以过问，这样自然造成大量民间无权无势的孤女寡妇失去财产而哭告无门，这就是所谓“皇权不下县,县下是宗族”现象，但林黛玉的外家贾府属于强势家族，一旦有家产纠纷，官府不可能不过问。 但即便官司打到官府，封建王朝还有另外一个弊病，就是上下其手，断章取义，利用各种法律之间矛盾处渔利，类似现象在《红楼梦》程高通行本中就有案例，虽然程高通行本80回后并非曹公亲笔，但其中一些案件对于了解乾隆时期的官府执行法律弊端揭露有所帮助，典型如第九十九回薛蟠打死张三案，在此案中，正确的条例运用应该是按照《大清律例·刑律·人命》“凡谋杀人，造意者，斩；从而加功者，绞。”但在几次不同审判中，由于县官得了好处，就从处罚最轻的误伤罪条文入手为薛蟠开脱，而上一级官府则又因为贪图薛家财产，又断以重典，之后反复折腾，一直上达天听。之间各级官府上下其手，在谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀和过失杀上条文上下其手，反复变化，最终是薛家各处打点赔光家产，充分体现了此种断章取义，利用各种法律之间矛盾处渔利恶习。 这样上下其手，断章取义情况完全能适用户绝女继承上，如前面所述的族内尊长有权选嗣原则和亲女理论上可以继承家产原则，又有“如族中希图财产，勒令承继，或怂恿择继，以致涉讼者，地方官立即惩治”这些法规间同样本身就有模糊空间，如果官府看到是贾链出面为林黛玉说话，我们知道贾琏在红楼梦文本前期威力之大是王熙凤以其名义写信给官府，居然中央能让最高监察机构都察院徇私(张华案），地方能让最高长官节度使卖命（张金哥案），况且林如海死同年，贾府即便元春此时还没有升为妃子，但秦可卿出葬，是四王、八公、权监、显官诰命悉数到场，压地银山，如此排场也足见贾府势大滔天，反观林家之反差，真可谓“夫人死了哭满街,老爷死了无人抬”，官府两面衡量之下那自然会利用“如族中希图财产，勒令承继，或怂恿择继，以致涉讼者，地方官立即惩治”此条来帮助贾链一方来维护黛玉权益，但如果不是贾链出面，那么形势完全可能颠倒，族内“强制过继”倒成了天经地义，反正也算有法可依，哪管这些法律限定条件和前提，只求结案了事甚至从中渔利，但从文本细节看这种可能确实不应该出现。更符合逻辑的情况是贾琏出面主持林如海葬礼时，林家远亲因已出五服没人主持葬礼，也可能是摄于贾府势力，不敢灵前强充嗣子，戴孝争产，而核之种种细节，还是当以前者林家远亲因已出五服没人主持为合理可能。  六、小说文本中湘云和黛玉继承问题可能之探讨 综上所述，湘云继承问题，按文本线索，有三大可能： 1、 最大可能属于父亲是在分家之前去世的或者说史家并未分家，那么受同居共财思想的影响，‘父母在，无私财’，其个人财产基本上被家庭财产所吸收，如果没有分家，便很难说存在真正意义上的个人财产。而分家时，只有“子男”才能分得家产，史湘云本身也是被叔父抚养，并不能获得分产，以后也就至多是在其出嫁之时能从本宗获得一份妆奁而已 2、 湘云父亲生前也有可能已经分家，但是湘云有承袭爵位的亲叔父，要么亲叔父是嫡子，要么湘云父亲无子而亲叔父兄终弟及继承爵位，如此亲叔父只要有子，按家族来说就是就应该过继成为湘云父亲嗣子，如此湘云也是不能获得多少分产，以后也就至多是在其出嫁之时能从本宗获得一份妆奁而已，这种可能也颇大。 3 、还有一种不太可能发生的情况，湘云父亲无嗣子，所以湘云理论上确实拥有继承权，但即便有，财产也是属于叔父托管状态，作为承袭爵位的亲叔父完全有可能通过挪移财产等种种方式吞并湘云应得份额，只是留一部分嫁妆等湘云出嫁，而对此湘云显然无能为力。 至于黛玉继承问题根据文本中种种线索，黛玉属于分门立户后的父母双亡，即便按明清标准也属于典型绝户，其最大可能是林家宗亲皆出五服，由于现实中林如海夫妇生前无立嗣子迹象，而林家宗亲尊长在林如海夫妇逝世后也皆无为林如海强行立嗣行为，最终造成林如海无嗣子，最后只能导致黛玉自然根据“户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受”条取得全部财产继承权。这样才能解释为何是贾链主持林如海葬礼，紫鹃在最后对宝玉说林家实是没了人，老太太发狠说林家人都死绝了等种种文笔，至于紫鹃欺骗宝玉林家还有人来接黛玉乃至引起宝玉疯魔那段文本明显是紫鹃为了逗宝玉的玩笑话，自然当不得证据。甚至可以说林家宗亲皆出五服是最合理的可能。 当然如果考虑到《红楼梦》本身就是小说，也就难免虚构性的一面，陈寅恪先生就指出《红楼梦》中“不合事理者颇多”。如贾政放学差及任江西粮道，王夫人、赵姨娘、周姨娘等眷属皆不随同前往，实与当时外官的制度风俗不合。（陈寅恪:《论再生缘》,见陈寅恪：《寒柳堂集》,上海古籍出版社1980年版,第93页），所以《红楼梦》本身就有“不合事理者颇多”这一因素也要引起重视。 附录 ：清代法学大师汪辉祖与“户绝财产果无同宗应继之人，例得亲女承受。”条实例 行文至此本当结束，但为了全面阐释清楚女子继承问题实例，尽管清代运用律例两种形式既从整体概括的角度又通过具体列举的方式对户绝财产继承问题作了较为细致的规定，然必会存在漏洞与不明确之处，因而，在纠纷的处理过程中，官员有时需要根据案情在把握律例基本精神的前提下灵活解释和适用法律，由此形成的判决和事例成为对法律漏洞与不足之处的补充 在清代实例中，法学界一直喜欢引用汪祖辉判案拿出举例，有兴趣的读者不妨参看张小也博士在2012年4月17日《北京青年报》第C2版上发表的《法外之意 ——为什么古代官员判案不依法》一文中提及的汪祖辉断黄俞氏一案的判决介绍，该案中就是汪祖辉在涉及无子无女的争继案中宗亲想混冒家产时，就利用了《礼经》（即《仪礼》）当中说，“殇与无后者袝食于祖”规定，但当有族长要利用此条来侵吞无子有女者家庭财产时，汪祖辉则就利用了“户绝财产果无同宗应继之人，例得亲女承受。”条来保障了孤女寡妇的权益。具体请看如下链接： http://roll.sohu.com/20120417/n340739593.shtml
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