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作者：彭雨晨 北京大学法学院2018级经济法学博士研究生 摘要：〔2016〕1号市场禁入案是一起案情简单的期货市场操纵案件，仅就市场禁入决定来看，证监会未就其作出该处罚的原因予以说明。通过与其他类似案件对比，该案违法所得数额较为巨大满足“情节严重”界定标准，是证监会作出市场禁入决定的唯一可能原因。综合运用体系解释和学理分析方法，违法所得数额较为巨大作为“情节严重”的界定标准具有合理性。参照《证券市场禁入规定》第五条的内容，除违法所得以外，市场操纵行为的其他情节也可以构成“情节严重”的界定标准。 关键词：市场操纵 市场禁入 情节严重 违法所得 （一）案情介绍[1] 〔2016〕1号市场禁入案是一起期货市场操纵案件，该案基本案情较为简单，操作手法也很常见。虽然该案当事人陶暘在听证会上提出的抗辩理由大部分不能成立，但是证监会也未能阐明对其给予市场禁入处罚的真正原因。为研究证监会作出市场禁入决定这一处罚的正当性，本文将在简要介绍案情后，对陶暘的抗辩理由和证监会的回应进行仔细梳理与分析。 在2014年12月19日至该月31日之间的短短9个交易日里，陶暘和傅湘南利用其实际控制的14个期货交易账户（其中陶暘实际控制12个账户，两人共同实际控制2个账户），采取连续交易、多账户间自买自卖以及尾市拉抬期货价格等手段，操纵“胶合板1502”期货产品的合约价格，使之经历了一波涨幅超过13%的快速上涨过程，而同期可比期货产品（“胶合板1503”）只不过上涨6.05%，最后两人的违法所得达1140444元。证监会根据调查结果和听证情况认定两人实施了市场操纵行为，决定依据《证券法》的相关规定没收全部违法所得，并要求两人分别缴纳与违法所得金额相同的罚款，同时对陶暘和傅湘南分别处以3年和5年的市场禁入。 傅湘南接受了证监会的处罚决定，并未提出任何异议。不过本案另一位当事人陶暘则认为证监会的行政处罚过重，他申请召开听证会，希望证监会能够撤销市场禁入决定。在听证会中，陶暘提出四点理由质疑对自己适用市场禁入处罚。与最初处罚结果相比，陶暘取得了证监会的部分让步，减少了市场禁入年限，但是最终也未能使得证监会完全撤销对他的市场禁入决定。 （二）抗辩理由分析 根据〔2016〕1号《市场禁入决定书》，陶暘在听证会中提出的四点抗辩理由分别是：一是陶暘有配合查处、主动减轻危害后果的行为;二是陶暘认为自己只是起到辅助、帮助作用的次要人员;三是我国期货市场适用市场禁入缺乏法律的明确支持；四是本案相比于其他类似案件处罚明显过重。[2] 因为期货市场禁入是否存在法律依据事关本案处罚决定能否成立，这又是讨论处罚轻重等问题的前提，所以本文将首先讨论陶暘一方提出的第三点理由，然后依次讨论剩余三点理由。本文认为对陶暘作出期货市场禁入决定确实有法律依据。我国《期货交易管理条例》（2013修订）第四十条即明确规定禁止操纵期货交易价格的行为，[3]第七十八条规定证监会有权对违反该条例且情节严重的任何相关主体给予期货市场禁入处罚。[4]但是证监会没有仿照《证券市场禁入规定》制定《期货市场禁入规定》，因此期货市场禁入的处罚认定标准、处罚年限标准、减轻豁免标准等尚付阙如。为解决规则缺失的问题，2006年出台、2015年修订的《证券市场禁入规定》第十二条更是直接规定证监会可以参照《证券市场禁入规定》对有关主体施加期货市场禁入的处罚，[5]这两条清楚表明证监会有权结合具体情况对陶暘实施市场禁入处罚。因此，陶暘的确违反了《期货交易管理条例》的规定，证监会有权参照《证券市场禁入规定》设置的市场禁入处罚标准来决定陶暘应该受到何种处罚。 此外，陶暘在听证会上提出的第一点和第二点理由是紧紧围绕《证券市场禁入规定》第七条和第八条的规定提出的。该规定第七条是有关减免市场禁入处罚的规则，其中第一款规定的情形是“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，第二款规定的情形是“配合查处违法行为有立功表现的”。[6]。这刚好部分对应了陶暘第一点辩护理由，因为陶暘虽然没有立功表现，但是确实有配合调查、主动减轻危害后果的行为，所以证监会对此予以认可，并在最终的《市场禁入决定书》中将陶暘的市场禁入时间由5年改为3年。[7]但是证监会并未免予陶暘市场禁入的处罚。该规定第八条是有关共同违法行为中的次要人员可以从轻、减轻或者免予处罚的规定。[8]这也是陶暘在第二点辩护理由中提出自己是次要人员的原因。但是证监会并不认可陶暘属于次要人员，因为证监会认为陶暘“是本案投资决策和组织交易的关键人物”。[9]结合案件事实，证监会的认定是正确的。因为陶暘不仅独立控制了12个期货交易账户，共同控制了2个期货交易账户，而且在交易过程中与傅湘南共同决策，并指挥下属利用部分账户具体实施市场操纵行为。[10]基于上述理由，将陶暘认定为主要人员具有充分说服力。 陶暘最后一点辩护意见的理论依据是平等对待原则，但同样没有得到证监会认可。在《市场禁入决定书》中证监会并未明确指出陶暘所说的同类案件是什么，不过在针对行政处罚部分提起的诉讼中，陶暘以〔2015〕89号行政处罚案件为例来证明类似情形下证监会对自己的处罚过于严厉。[11]该案是一起证券市场操纵案，涂忠华等5人采取连续交易、自买自卖、虚假报单、尾市拉抬等手法操纵“九鼎新材”和“新海股份”两只股票的价格，在6个月时间里总共获利1973余万元，证监会对上述责任人实行没收违法所得和处以一倍违法所得罚款的处罚。[12]然而在本案中，虽然陶暘有减轻情节，但是证监会的处罚仍然重于前述案例。证监会对此的回应是陶暘指出的同类案件属于证券市场操纵案件，而本案属于期货市场操纵案件，两者“在认定和处罚依据”上并不相同，不可简单对比判断。[13]证监会的说法的确是可取的。不同条件区别对待，本就是平等对待原则的题中应有之义。[14]期货市场不同于证券市场，市场操纵行为对期货市场的影响程度也会更大。陶暘是在期货市场上实施市场操纵行为，而涂忠华案所涉及的却是股票市场。对象的差异是造成处罚严厉程度差异的主要原因。一般来说，风险越大，监管越严，对违规者的处罚越重。因此，证监会对期货市场操纵案件适用更严厉的处罚标准是恰当的。但是，证监会的表述也间接表明，其认可平等对待原则的抗辩，即如果陶暘真的举出情节相似而处罚结果更轻的期货市场处罚案例，证监会可能会认同陶暘的抗辩。在法院审理该案时，证监会表达了同样的看法，坚持认为自己做到了同类案件处罚的统一性。[15]这再次说明证监会认可行政处罚层面的平等对待原则。 回顾整体案情，依据现有事实，本文认为认定陶暘为主要人员，并据此给予其没收违法所得和罚款处罚并没有异议。但是在证监会一再确认平等对待原则以及其处罚保持了统一性的情形下，如果参照其他案例，是否能认定陶暘行为符合“情节严重”的界定标准，并据此给予市场禁入的处罚，值得深入探讨。通过比较相关案例，本文发现违法所得数额较为巨大是陶暘案被认定为“情节严重”的唯一可能原因。 2015年至今，证监会还另外处罚了三起期货市场操纵案件，分别是〔2015〕31号姜为案、〔2016〕119号刘增铖案和〔2017〕58号廖山焱案。[16]在姜为案中，据证监会调查，违法行为人姜为利用42个账户采取连续交易甚至囤积现货等手段操纵某只甲醇期货产品的价格，最终姜为亏损近8000万元，证监会对其处以100万元罚款和终身市场禁入。[17]2016年刘增铖因为实施市场操纵行为而被证监会处罚，刘增铖违法行为持续时间较短，他在2014年某交易日的9点到9点11分之间利用13个期货账户采取连续买卖和洗售等手段操纵某只聚氯乙烯期货产品的价格，最终他整体亏损3700多万元，基于这一事实，证监会对其处以50万元罚款。[18]2017年证监会给予廖山焱行政处罚，廖山焱在近一个月时间里利用9个账户在郑州商品交易所针对某只小麦期货产品实施连续交易操纵和洗售操纵等市场操纵行为，最终亏损400多万元，证监会对其处以60万元罚款。[19]刘增铖案和廖山焱案都未出现市场禁入的处罚。在上述三起案件中，姜为案涉及金额巨大，甚至采取囤积现货的手段操纵期货价格，被证监会处以重罚，理所应当。刘增铖案的操纵手段与陶暘案相似，但持续时间非常短暂，危害性相对较低，证监会对其处罚较轻，也合理合法。廖山焱案与陶暘案最为相似，本文将对这两起案件详加比较。 从表1可以看出陶暘案与廖山焱案有如下异同点：两案的操纵手段相类似，只是陶暘案还存在尾市拉抬行为；廖山焱案的操纵期间比陶暘案多了12个交易日，操纵行为持续时间更长，说明其危害性更大些；两起案件造成被操纵期货产品的价格偏离度大致相当，但廖山焱案的偏离度更高些，这也表明其危害性更大些。考虑到两起案件中持仓量占比、自买自卖量占比也较为接近，廖山焱案中前述部分情节更为严重，而陶暘案中还存在有减轻情节，在此情形下，廖山焱并未被处以市场禁入的处罚，而陶暘却被处以市场禁入的处罚。基于这一对比，证监会对陶暘的处罚似乎过于严厉。 对此，唯一可能的解释是两案的违法所得不同，因为从表1可以看出这是陶暘案与廖山焱案差异最为悬殊的一个情节。虽然《期货交易管理条例》中并未将是否亏损作为是否实施市场禁入所应当考虑的条件，[20]证监会也从未公开宣称将违法所得作为“情节严重”的一项影响因素，但是在两起案件的案情相似，廖山焱案中操纵者廖山焱亏损巨大（约478万元），而陶暘则从市场操纵行为中获利甚巨（约114万元），据此本文认为违法所得的差异是导致证监会处罚不同的唯一可能原因。 表1 陶暘案与廖山焱案部分情节对比[21] 陶暘案给我们的启示是违法所得较为巨大被证监会认定为“情节严重”的界定标准之一，但问题在于证监会尚未在任何规范性文件中对“情节严重”加以清晰界定。在这种情况下，本案中的这一标准是否合理呢？本文接下来将从体系解释角度和学理角度对这一标准的合理性予以研究。 从体系解释角度看，违法所得较为巨大可以作为“情节严重”的界定标准之一。正如证监会在《市场禁入决定书》中所说，本案是参照《证券市场禁入规定》第五条作出的。[22]2006年版和2015年修订版《证券市场禁入规定》第五条都内含一个基本的处罚逻辑——情节严重程度与处罚严厉程度相匹配：“情节严重的”对应的市场禁入期限是3~5年，“情节较为严重的”对应的市场禁入期限是5~10年，“情节特别严重的”对应终身市场禁入。[23]同时《证券市场禁入规定》（2015年修订）第五条虽然没有清晰界定“情节严重”认定标准，但是该条采用“列举+兜底”方式明确了“情节特别严重”（对应终身市场禁入）的认定标准，其中第（四）项规定“……从事……操纵市场等违法行为……获取违法所得等不当利益数额特别巨大……”可以对其实施终身市场禁入措施。[24]可见，实施市场操纵行为最终取得的违法所得达到“数额特别巨大”的程度对应着“情节特别严重”。由于体系解释的适用前提是法律条文的顺序和排列是立法者精心设计的，具有逻辑合理性，不会相互冲突。[25]而第五条条文之间显现出的逻辑关系非常鲜明，因此使用体系解释方法来解释“情节严重”界定标准是适当的。由此可以合理推知实施市场操纵行为获得违法所得数额“巨大”对应“情节较为严重”，数额“较为巨大”应该属于“情节严重”界定标准之一。 当然，这里可能存在的争议是，陶暘实施期货市场操纵行为发生在2014年，上述第（四）项的相关内容则是2015年《证券市场禁入规定》修订时新增的，依照法不溯及既往的法理，证监会能否参照后修订的规则来处罚之前的违法行为呢？本文认为，由于《证券法》（2014年修订）第二百三十三条并未对证监会作出市场禁入决定加以任何限制，[26]而“情节严重”界定标准也并未明文列出，因此证监会拥有完全的自由裁量权来决定某一案件的情节是否严重。虽然证监会给自己留出这么大的自由裁量空间确为不妥，但是具体到本案中证监会的行为是合法有效的。 从学理角度看，可以得出相同结论。虽然市场禁入的法律性质尚有行政处罚或行政监管措施之争，[27]但是将市场禁入归类为行政处罚应当是最为合适的。[28]《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即行政处罚的严厉程度应当与违法行为的危害程度等因素相匹配。[29]投资者可能会依据证券交易价格、交易量等因素制定投资决策，而市场操纵行为可能通过某些操纵手段形成虚假价格或交易量，误导投资者的交易决策，干扰市场正常交易活动。[30]市场操纵行为对市场正常交易活动影响越大，行为所具有的社会危害性越大，依照过罚相当原则，该行为受到的行政处罚也应当越严厉。在实践中市场影响程度的深浅很难直接而明确地观察到，违法所得的有无与多寡可以作为一个有效的指标表明影响程度。在期货市场中，操纵行为人若想从中获利，必须逆市场趋势而行。当市场下降或者保持平稳时，操纵行为人建仓买入，并依靠多种手段凭空营造某只证券上涨趋势的假象，达到改变大部分交易者市场预期的效果，随后择机大举卖出。买入卖出的差价就是操纵行为人的违法所得。如果违法行为人最终获利，说明其达到了改变交易者市场预期的效果；而且违法所得越多说明其改变交易者市场预期的效果越大，对市场影响程度越深。因此，有违法所得显然比无违法所得应当受到的处罚更严厉，违法所得多显然比违法所得少应当受到的处罚更严厉。 综上所述，违法所得作为“情节严重”的界定因素之一具有合理性。不过并非存在违法所得就属于“情节严重”，只有当违法所得达到一定数量时，证监会认定其为“情节严重”才具有合理性。虽然具体达到多少金额才能算作“违法所得数额较为巨大”仍然模糊，但是由于陶暘案中违法行为人获利百万元以上，证监会将之认定为数额较为巨大也符合社会大众的认知。 经过上述讨论，从陶暘案中我们可以得到的一点启示是，证监会应当对因市场操纵行为导致的市场禁入处罚的前置条件——“情节严重”——进行更为明确的界定。在现有规则下，证监会享有解释“情节严重”的自由裁量权，该项权力受到的限制很少，这虽然能够赋予证监会灵活度，但是并不符合法治原则。 虽然很多行为都可能被证监会施以市场禁入的处罚，但是限于本文的研究对象，本文只打算研究因市场操纵行为导致的市场禁入处罚这一种情形。那么除违法所得标准之外，具体还有哪些因素可以成为“情节严重”的界定标准呢？本文拟主要结合《证券市场禁入决定》第五条的规定明确部分界定标准。这是因为，虽然《证券市场禁入规定》第五条没有列出“情节严重”的界定标准，但是该条已经对5~10年市场禁入措施所对应的“情节较为严重”和终身市场禁入措施所对应的“情节特别严重”加以界定，而且从表2可以看出“情节较为严重”和“情节特别严重”的部分界定标准是相同的，基于行为危害性和处罚严厉程度相匹配的法理，这些规则对“情节严重”界定标准具有极高的参考意义。 第一，行为较为恶劣应是“情节严重”的界定标准。从表2可知，行为性质达到“恶劣”程度是“情节较为严重”的界定标准，但行为性质并未明定为“情节特别严重”的衡量因素。尽管如此，证监会在〔2018〕16号市场禁入案例中也曾使用“行为特别恶劣”的表述，并以此作为对违法主体施加终身市场禁入的理由之一。[31]这说明证监会也认为“行为特别恶劣”是“情节特别严重”的界定标准。那么可以推知，当行为恶劣程度降低到“较为恶劣”的水平时，应被视为“情节严重”的界定标准，并给予违法行为人低一档的禁入年限。而〔2018〕20号市场禁入案例则证明了这一推论的合理性，证监会在认定当事人“行为较为恶劣”后，给予其5年市场禁入。[32]这一定性和禁入年限都契合本文的推论。 第二，扰乱市场秩序较为严重、投资者利益遭受较为严重损害也都应该是“情节严重”的界定标准。从表2可知，市场秩序扰乱程度和投资者利益受损程度不仅是市场禁入处罚的影响因素，而且程度越深，情节越严重。由此，当市场秩序扰乱程度降低到“较为严重”的水平或者投资者利益受损程度降低到“较为严重”的水平，将其作为“情节严重”的界定标准是恰当的。不过，证监会在执法实践中尚未有这样的案例出现。而且如何界定此处的“严重”标准是一个令人困惑的事情，需要证监会进一步予以明确。 第三，在重大违法活动中起次要作用也是“情节严重”的界定标准之一。正如在刑法理论中，根据共同犯罪中不同行为主体所起作用的不同，刑法会给予其不同的评价和处罚。[33]共同实施市场操纵行为也应该根据违法主体发挥的作用的不同，而给予其轻重不同的处罚。组织者、领导者等主要成员是共同实施市场操纵行为的核心，起到协调决策或直接实施的作用，是市场操纵行为发生的主要原因，危害性最大，因此被认为是“情节特别严重”的界定标准。[34]而违法主体如果在其中“起主要作用”，其发挥的作用相对较小，危害性也小一些，因此被认定是“情节较为严重”的界定标准。[35]由此推论，在重大违法活动中起次要作用，意味着违法主体只是辅助、帮助实施市场操纵行为，危害性相对最低，理应作为“情节严重”的界定标准。这一做法也契合《证券市场禁入规定》第八条关于证监会可以给予次要人员较轻处罚的规定。[36] 第四，涉案金额较为巨大也是“情节严重”的一项界定标准。为什么涉案金额可以作为行为危害性的衡量标准呢？这是因为，对市场操纵行为处罚严厉程度取决于其对证券、期货市场的扰乱程度，即使市场操纵行为导致亏损或者违法所得没有达到数额较为巨大的标准，但是行为人动用了巨额资金实施市场操纵行为，实质上也达到了对证券、期货市场造成严重扰乱的程度，自然理应给予相应市场禁入的处罚。从表2可知，涉案金额“特别巨大”属于“情节特别严重”，可以被施加终身市场禁入。相应地，如果市场操纵行为涉案金额降低到“巨大”的水平则属于“情节较为严重”，如果涉案金额再降低到“较为巨大”的水平则属于“情节严重”。 第五，本文认为应当制定兜底条款，当包括市场操纵行为在内的证券违法行为具有其他严重情节的，也应当对其采取市场禁入措施。 表2 市场禁入处罚“情节较为严重”与“情节特别严重”部分界定标准比较[37] 本文在对陶暘市场禁入案进行条分缕析后发现，虽然《市场禁入决定书》中未予说明，但是证监会实际上是将违法所得数额较为巨大作为“情节严重”的一项界定标准，并据此对陶暘施以市场禁入处罚。在此基础上，本文进一步对市场操纵行为在何种情形下可能满足“情节严重”的界定标准进行了规则文本范围的研究，具体来说行为较为恶劣、扰乱市场秩序较为严重、投资者利益遭受较为严重损害、在重大违法活动中起次要作用以及涉案金额较为巨大等情节可以作为“情节严重”的界定标准。当然，这一界定未必全面，而且“恶劣”“严重”“巨大”等描述性词语的含义并不明确，[38]因此证监会有必要在下次修订《证券市场禁入规定》时制定出明确清晰的“情节严重”界定标准，从而增强证券处罚行为的说服力和正当性。 [1]案情介绍的内容根据《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）和《中国证监会行政处罚决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕5号）改写而来。 [2]参见《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）。 [3]参见《期货交易管理条例》（2013修订）第四十条。 [4]参见《期货交易管理条例》（2013修订）第七十八条。 [5]参见2006年版和2015年修订版《证券市场禁入规定》第十二条。 [6]《证券市场禁入规定》（2006年版）第七条 [7]参见《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）。 [8]参见《证券市场禁入规定》（2006年版）第八条。 [9]《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）。 [10]参见《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）和〔2016〕京01行初494号行政判决书。 [11]参见〔2016〕京01行初494号行政判决书。 [12]参见《中国证监会行政处罚决定书（涂忠华、王伟力、薛文聪等5名责任人员）》（〔2015〕89号）。 [13]参见《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）。 [14]《行政法与行政诉讼法学》编写组.行政法与行政诉讼法学［M］.北京：高等教育出版社，2017：41. [15]参见〔2016〕京01行初494号行政判决书。 [16]本文写作时搜索了证监会2015—2018年的相关案例。 [17]参见《中国证监会行政处罚决定书（姜为）》（〔2015〕31号）和《中国证监会市场禁入决定书（姜为）》（〔2015〕8号）。 [18]参见《中国证监会市场禁入决定书（刘增铖）》（〔2016〕119号）。 [19]参见《中国证监会行政处罚决定书（廖山焱）》（〔2017〕58号）。 [20]参见《期货交易管理条例》（2013修订）第七十八条。 [21]表格内容来源于《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）和《中国证监会行政处罚决定书（廖山焱）》（〔2017〕58号）。 [22]参见《中国证监会市场禁入决定书（陶暘、傅湘南）》（〔2016〕1号）。 [23]参见2006年版和2015年修订版《证券市场禁入规定》第五条。 [24]《证券市场禁入规定》（2015年修订）第五条第（四）项。 [25]王利明.法律解释学（第二版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2016：163. [26]参见《证券法》（2014年修订）第二百三十三条。 [27]郭昌盛.我国证券市场禁入制度的发展与实践［J］.证券法苑，2017(5). [28]关于市场禁入法律性质的探讨并非本文重点，相关论证可以参见黄辉，李海龙.强化监管背景下的中国证券市场禁入制度研究：基于实证与比较的视角［J］.比较法研究，2018（1）. [29]参见《行政处罚法》第四条第二款。 [30]彭冰.中国证券法学（第二版）［M］.北京：北京大学出版社，2007：391. [31]参见《中国证监会市场禁入决定书（王法铜）》（〔2018〕16号）。 [32]参见《中国证监会市场禁入决定书（郑领滨）》（〔2018〕20号）。 [33]高铭暄，马克昌.刑法学（第八版）［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017：163. [34]参见《证券市场禁入规定》（2015年修订）第五条第（七）项。 [35]参见《证券市场禁入规定》（2015年修订）第五条。 [36]参见《证券市场禁入规定》（2015年修订）第八条。 [37]参见《证券市场禁入规定》（2015年修订）第五条。 [38]王楠.证券市场禁入法律性质及适用的制度辨析［J］.现代管理科学，2019（1）. |
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