 作者：蒋峰 企业员工加班及取得加班费的问题，是个普遍存在的事。本文以一则人民法院公布的案例为基础，对此提出观点。 一、本案当事人 1、申诉人（一审原告、二审上诉人）：任某，女 2、被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆某某生活超市有限公司。 二、原告的诉讼请求 2012年8月6日，任某将某超市及其某分店诉至法院称，某超市安排其休息日节假日加班未按规定支付加班费，将清凉费和餐补费作为工资来计算，变相克扣工资，为维护自身合法权益，请求法院判令： 1、补发2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11216.09元； 2、补发2011年3月ｌ日至2012年6月30日法定节假日加班12天的加班工资1173.34元； 3、补发2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工资3600元。 三、原告不服，上诉到中级法院；原告不服，申请高级法院再审、高级法院受理后再审。 四、原告不服高级法院的再审判决，申请最高人民检察院抗诉。最高人民法院受理此案。 五：本案基本事实 1、2011年2月12日某超市与任某订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月13日至2014年3月31日。 2、劳动合同约定某超市实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年2月17日任某在《员工手册确认书》上签字，确认已收到《员工手册》。 3、《员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。” 4、关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……” 5、《员工手册》第24条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。” 6、任某系与某超市建立的劳动关系，其工作地点为某生活超市某分店。 7、关于上班时间，双方当事人在一审中均认可，任某每周上班为六天。对具体上班时间，任某主张依据排班表确定，并提供了某分店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班时间5：30—14：00，早班时间为6：00—14：30，中班时间10：00—18：30，晚班时间14：00—清场，不同时期有细微差异。每天超市统一清场时间为22：00。 8、某超市主张以考勤记录表确定具体上班时间，并提供了电子考勤记录表。电子考勤记录表显示，从2011年4月1日至2012年6月30日共计457天，在该时间段内，任某有137天未打卡。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，任某在2011年中秋节加班1天，国庆节加班2天，2012年春节加班3天，元旦、清明节、劳动节、端午节各加班1天，累计在国家法定节假日加班10天。 9、基本工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。任某2011年9月—2012年1月基本工资为1550元，2012年2月—4月基本工资为1575元，2012年5月—6月基本工资为1675元。根据某超市提供的“工资表”，任某申请仲裁前一年，其月基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为1577.08元。某超市已向任某支付上述六个月的国家法定节假日加班工资1138.4元。2011年8月、2012年2月、3月，分别因任某请假扣款29.81元、71.45元、183.08元，某超市称系半天事假、九天病假。 10、以上事实有劳动合同、员工手册确认书、工资表、排班表、电子卡考勤记录、庭审笔录等证据材料在案佐证。 11、2012年7月23日原告向重庆市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补发法定节假日加班工资1174.34元；2、补发休息日加班工资11216.09元。  六、双方的主要观点： 被告的观点： 1、主张排班时间中包括了1.5—2小时吃饭所占用的时间。 2、关于排班表、电子考勤记录问题，排班表可以作为任某出勤的参考，但不能成为依据。排班表实为工作计划表，实施过程中不排除员工存在工作时间调整情形，故员工最终的工作时间应以实际的考勤记录为准。从时间跨度来讲，任某提供的排班表并不能完整、客观、真实地反映其诉求涉及的时间段的真实考勤情况。 3、关于加班举证问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据《员工手册考勤制度》，加班应填写加班申请单，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未经申请、审批不应认定为加班。且经审批后的加班也可安排补休，非必须支付加班费。结合本案，针对加班，任某应就加班事实提供初步举证，否则应承担举证不能的责任，且即便存在加班，最终的体现也并非仅有加班工资发放此唯一形式，也可存在补休的情况。 原告的观点： 1、任某主张依据排班表确定每天上班时间。至于吃饭占用的时间问题：原告说吃饭的事是分批进行的、时间一般只有0.5小时。 2、电子考勤表存在外出工作、市内调研、打卡设备故障等无法刷卡以及忘记刷卡的情形，不能完整反映上班时间，并提交了证人证言、部分刷卡异常登记表。 七、法院裁判结果： 1、一审法院：一、某超市自本判决生效之日起十日内向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资469.15元；二、驳回任某的其他诉讼请求。 2、二审法院：驳回上诉，维持原判。 3、高级法院：维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第某号民事判决。 4、最高人民法院：（2017年12月） （一）、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第某号民事判决、重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第某号民事判决和重庆市某区人民法院（2012）某法民初字第某号民事判决； （二）、某超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资10554.07元； （三）、某超市有限公司自本判决生效之日起十日内向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资1134.54元； （四）、驳回任某的其他诉讼请求。 八：一审法院的理由： 任某未举证证明存在加班事实，亦无证据证明某超市掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对任某要求支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。根据某超市举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，某超市已向任某支付上述六个月的法定节假日加班工资1607.55元，还应补发469.15元。关于清凉费和餐费问题，任某2012年7月23日申请劳动仲裁时未提出该部分主张，因此对该部分主张任某应当先申请劳动仲裁，该院不予支持。 九、最高人民检察院抗诉的理由： 重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第某号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下： 第一，电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间； 第二，排班表系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定任某的作息时间。如果出现有病事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。 第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。从排班表可以看出每日工作时间在八小时以上，每周工作6天。某超市代理人亦多次在庭审时陈述，工作时间为每周工作六天。合同约定每周至少休息一日，不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过40小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。 第四，未填写按员工手册加班申请表不能否定员工加班。某超市一直按照每天8小时、每周六天工作日在执行。职工是按照公司安排加班，公司对职工工作情况自然明知并许可，因此不能以未填写加班申请表为由否定劳动者休息日存在加班情况。 十、本案主要争议焦点为任某原审诉讼请求是否应予支持。 十一、评析 1、加班：指的是工作时间制度,要求劳动者在特殊情形下将工作时间延长到一定限度内。工 作时间不仅影响劳动者的工作质量,而且影响生活质量、身心健康以及在上下班途中和工作场 所的安全。劳动者的自由时间利益受到侵害时,应当享有加班工资的债权请求权和休息权。我国法律没有规定劳动者有拒绝加班的权利。 2、加班费：对劳动者未能正常享受的休息、休假权利的补偿。取得加班费的条件：要满足两个条件：一是劳动者在法定的工作时间以外的工作；二是这种工作是由用人单位安排的。休息日加班工资的支付还应满足用人单位不能补休的条件。以上这两个条件缺一不可。如果劳动者没有在法定的工作时间以外工作，就不可能产生加班；如果劳动者在法定工作时间以外的工作并不是用人单位安排，或者未经用人单位认可，也不属于《劳动法》第四十四条规定的支付加班工资的情况。关于加班费的争议主要有几个问题：加班时间、计算加班费的工资基数、月计薪天数。 3、关于工作时间和加班的法律和行政法规的规定：《劳动法》的规定 第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。 第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： (一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬; (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬; (三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 行政法规：依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”。 4、关于加班的司法解释规定：《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”。这条规定要劳动者对加班事实负举证责任。劳动者要平时注意保存证据：劳动者能提供的事前证据主要有考勤记录、加班通知、工资条、银行工资打卡记录、同事的证人证言、工作记录等；劳动者事后主要通过与单位负责人或相关管理人员的录音创造固定加班事实的证据。 5、结合本案来分析： 第一个方面：最高人民法院把《排班表》作为认定加班的主要证据。因为这个《排班表》系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定任某的作息时间。如果出现有病事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。 第二个方面：这个《排班表》，是公司的工作计划。说明了这个计划经过了公司负责人批准的。员工按此《排班表》上班期间内的加班行为是经过公司的统一安排的，是经过了公司负责人批准的。员工加班的行为不是擅自作主的行为。 第三个方面：关于上班时间。 根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认任某每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然某超市认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。某超市主张工作时间段中含有1.5—2小时吃饭时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系职工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以某超市主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，任某每周工作时间为6天，每天工作8小时。 第四个方面：关于休息日加班时间： 原告实行的是标准工作时间制。按依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”。而任某每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在任某主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月、2012年2月、3月工资表表明任某存在请假外，某超市未提交其他证据证明任某存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定任某休息日加班时间为70天。 第五个方面：关于休息日加班费。 根据劳动法第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故任某应得休息日加班费为1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。 第六个方面：关于法定节假日加班费。 根据劳动法第四十四条第二项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。” 第一项：2011年中秋节、国庆节、2012年元旦任某应得法定节假日加班工资为1550÷20.92×4×300%＝889.10元， 第二项：2012年春节、清明节任某应得法定节假日加班工资为1575÷20.92×4×300%＝903.44元， 第三项：2012年劳动节、端午节任某应得法定节假日加班工资为1675÷20.92×2×300%＝480.40元，以上三项小计2272.94元。 第四项：某超市已向任某支付上述期间法定节假日加班工资1138.4元，还应补发1134.54元。 第七个方面：关于补发工资（餐补和清凉费）问题。 餐补和清凉费属于用人单位支付给劳动者的福利或劳动保护方面的费用，不属工资的组成部分，用人单位将其与工资一并发放给劳动者，并不会导致劳动者工资的减少，也不损害劳动者合法权益。且任某在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，故原审认为对该部分主张任某应当先申请劳动仲裁亦无不当。 劳动者牺牲了休息时间，理应得到经济方面的补偿或其它非物质方面的补偿。 （请加微信公众号：yfzp1395)  |
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