《民法总则》第146条：“通谋虚伪”的法律解读及逻辑判断

《德国民法典》犹如大陆法系的“珠峰”，之所以成为不朽经典，实乃技艺高超以致穿梭时空而历久弥新。由此可见，其诞生之初并非带有过多的历史和地域痕迹，而是蕴含了高度抽象概括的人性哲理，德国人理性思维之缜密可见一斑。百年后的《中华人民共和国民法总则》第146条，直接出现了“通谋虚伪”的法律概念，虽然只有短短四字，但仔细推敲亦让人颇费思量，司法实践中或令众多法律人心生惆怅，困惑难免。
法律概念的高度抽象和形式逻辑的广泛运用，是《德国民法典》一大特点，更是其精湛之处。正因如此，《德国民法典》的理解难度之高、运用难度之大，从来都非普通公众所能应对，我国司法实践对于“通谋虚伪”的理解与适用绝非简单易事。


一、何为 “通谋虚伪”——语词的法律解读
《德国民法典》的精神基础是伦理学上的人格主义，其基本概念及其基本价值都是以关于人的某种特定的观念为出发点。认识这一精神本源，是解读“通谋虚伪”法律概念和理解德国民法的基础。
《德国民法典》第117条规定：“须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。另一法律行为被虚伪行为隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。”该条款被认为是“通谋虚伪”法律概念的创设。我国《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第146条被认为是我国对《德国民法典》的法律移植。从条文语义表述看，两者核心意思高度一致，并无本质区别。
准确理解《民法总则》第146条法律条文，必须对两个词语做准确的法律解读，一是 “虚假的意思表示” 即虚伪；二是 “行为人与相对人” 即 “通谋” 。
（一）“意思表示” 的追根溯源
?精准解读“意思表示”是理解通谋虚伪法律概念的关键，为此有必要对此概念略究其前世今生。
“意思表示”是大陆法系的创造，其作为法律专业术语的相似表述，最早出现在《法国民法典》第1101条，“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其它一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”依此条规定来看，合同行为被看成为一种单纯的“意思一致”。《德国民法典》“第三章法律行为”单独设置了第二节“意思表示”。《德国民法典立法理由书》中解释道：“法律行为是一个私法上的意思表示，其目的是追求一个当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的结果。法律行为的本质是，一个目的在于发生法律效果的意思。”
《民法总则》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”《民法通则》第54条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。” 笔者注意到，《民法总则》与《民法通则》相比，对民事法律行为的定义最大变化之一就是将“意思表示”明确作为法律行为的核心要素，这一重大变化可以说是对《德国民法典》的全面继承。
心理学认为，人类的正常行为具有强烈的目的性，为了实现目的，人会思考并决定采取一定的措施方法。确定目的和选择方法是人类行为决策思维活动的一般过程。人的思维活动可以通过语言或动作进行外在表达，如果没有行为背后的主观因素，这种单纯的外在表现我们称之为事实行为。法律行为与事实行为的最大区别在于，事实行为不依赖于人的主观意图而产生法律后果，而法律行为是由主观意图主导实施的行为，正是这种主观意图的存在才导致行为人实施某项行为。
对于“意图”，笔者在此解释为行为期望达到的目标。意思自治的法哲学观点认为，人的意志可以依据其自身法则去创设权利义务，当事人的意志不仅仅是权利义务的源泉，更是其产生的依据，正是因为人的主观意志才导致了权利义务的产生。上述观点的一致性在于，他们都认为法律层面客观行为的发生与主观意图的存在具有强烈的关联性，两者具有因果关系，并且两者密不可分。意思表示概念的创设是结合了德国当时伦理学、哲学、心理学的研究成果，是一个高度抽象的法律概念。
从上述理解看，《德国民法典》创设的“意思表示”，其实包括主观要件和客观要件两部分，主观要件为内在的意思，即想要得到的目标，客观要件是外在表示，即具体实施的事实行为。德国法哲学家卡尔·拉伦茨认为：法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首先的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这样的法律行为而引起这种法律后果；旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的，这种行为通常就是这一意思的表示，即意思表示。简单说，意思表示就是由主观内心意图主导实施的外在行为。在德国早期的民法理论中，法律行为与意思表示作为同义词使用。现代民法的一般理论认为，意思表示是法律行为的核心要素，《民法总则》将民事法律行为定义为民事主体通过意思表示产生法律后果的行为。意思表示的法律概念本质，是强调客观事实行为必须由主观内在意图主导，是基于内心主观意图下的外在客观表现。
那么，“虚假的意思表示”指什么？
依据法律条文理解，是指表意人和表示受领人一致同意表示事项不应当发生效力，即双方当事人“一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。”［5］
也就是说，双方一致同意表示事项事实上不发生法律效力。究其根源，为什么双方同意表示事实上不发生法律效力？那是因为双方的主观意图并不是想达到表示事项事实的目标，而是另有其他目的。因此，笔者认为，所谓的“虚伪的意思表示”，其外在表现（法律评价）是不认可表示事项事实的法律效力，其内在本质是主观意图与表示事实不一致，即表示事项的主观要件为假，简称主观意图假。
（二） “通谋” 的解读
《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪”，必须在“行为人与相对人”之间发生，即确定了必须有两人或以上主体之间的“通谋”。这里不妨先探讨一下“通谋”的单纯语义，“通”一般是指“两人或以上相互之间”，“谋”是指“谋划协商一致”。对应到条文规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施”，结合语义可以解释为两人或以上多人之间协商一致同意以虚假的意思表示实施某项行为。
对于上述解释需要特别关注以下几点：
一是主体必须是两人或以上。从法律条文看，“行为人与相对人”是指“两方”的概念，并非仅仅是两人的概念，行为人与相对人均可以为多人。
二是必须至少一方有积极行为发生。即至少一方主动提出使用虚假的意思表示实施行为，而另一方可能用积极行为回应确认，也可能用沉默的消极行为予以配合达成。积极行为的形式可能是语言（包括口头、书面、电子等）表达或肢体动作。
有一个存在争议的关切，就是在通谋问题上是否存在各方沉默？ 沉默只有在具有明确法律规定或约定的情形下才能作为“默示的意思表示”。在通谋虚伪实施过程中，至少必须一方将意思表示的主观要件通过积极的客观外在表现进行表达，受领方明确知晓后可以用沉默的方式予以配合积极表示方事实的达成，但是双方均不进行主动的沟通交流，仅凭“心灵感应”达成一致纯属科幻小说。民事行为中不可能存在相对各方均无积极的外在表达，仅仅依靠沉默不作为达成一致行动。如果有，那纯属认识论上的巧合，不具有法律上的意义。
另外，根据《德国民法典》的翻译表述，“须以他人为相对人而做出的意思表示”，其表述带有强烈的一方首先主动“做出”的意思，否认了存在双方默示的可能。
三是隐藏的主观意图并不需要一致。从法律条文看，只要双方“虚假的意思表示”一致即可，至于各方隐藏的主观意图是否一致并不影响认定。在通谋虚伪中，虚伪行为往往是为了欺骗某个第三方，至于通谋双方的各自主观意图可能并不一致，而只是欺骗意图相同，即在表示事项虚假这一点上是达成一致的。
综上，“通谋虚伪”是指一方主动表示且另一方也同意一致做出违背各自的主观意图而实施具体行为的过程。“通谋虚伪”的认定主要是对主观意图的证明，核心目标是要证明表示事项事实与真实主观意图违背，对主观意图证明的司法审判难度绝非一般。
 
二、方法论上的 “真假” 与 “有无”——证明方法的论证
（一）“虚伪” 证真假
“真”与“假”具有强烈的价值判断属性。“真假”与“有无”的最大区别在于，无论“真”或“假”都是存在的，而“有无”中的“无”是不存在的。所以“真假”属于价值判断的范畴，而“有无”属于事实认定的范畴。
从哲学角度思考，有“真”必有“假”，有“假”必有“真”，“真”与“假”是相互对立统一的两个价值判断，世界上不存在孤立的“真”或孤立的“假”，“真”与“假”相互依存，共生共长。从证明方法角度看，“真假”互为证明，即要证明“真”，则必须证明“假”，要证明“假”，则必须证明“真”。
因此，在“通谋虚伪”的证明过程中，要证明“虚伪”的存在，唯一的方法是证明“真实”的存在。从证明方法看，“虚伪”只有通过反证的方法才能证明，反证法是“通谋虚伪”案件中对“虚伪”证明的唯一可行方法。
从唯物主义认识论看，主观是客观的反映，因此主观意识必须通过客观事物和行为去印证。法律上要证明主观的虚假性，则必须通过已经发生的客观真实事实去证明。也就是说，根据反证法，“主观假”必须通过“客观真”来证明。我们必须意识到一个问题，如果我们的上述逻辑推理是正确的，那么在主观真实意图没有发生客观实现的情况下，我们是无法证明“主观假”的存在。如果主观真实意图需要实施三项客观行为才能实现，在仅仅实施两项客观行为的情况下，我们无法通过客观事实证明主观意图虚假存在。司法实践中，如果主张“通谋虚伪”方不能证明“虚伪”背后隐藏的真实意图已经客观实现，则不能证明“虚伪”的存在。
（二）“通谋” 证有无
在“通谋虚伪”的证明中，仅仅证明“虚伪”是不够的，还必须证明通谋事实存在。从上述解读可以得出结论，即通谋必须有一方做出积极行为，让对方知晓其存在期望表示事实不发生效力的意图，对方同意且予以配合实施。同时，我们已经否定双方默示通谋情形的存在。因此，通谋行为是一项积极发生的事实，证明的关键是证实“通谋行为”存在发生过。
 
三、认识论上的“形式”与“实质”——证明要求的推导
（一）法律上形式与实质
“实质重于形式”被很多人挂在嘴边当做真理。其实不然，实质重于形式的命题犯了认识论的逻辑错误。形式是事物的外在表象，实质是事物的内涵，透过表象认识内涵是认知的规律。不通过形式如何认识实质？
举一个例子，桌上有两个“橘子”，为什么我们判断它是橘子？因为我们通过对桌上两个物体的外表特征观察判定它们都是橘子，橘子的实质是芸香科柑橘属的一种水果。
当我们拨开橘皮发现，其中一只橘皮里被人掏空并塞进了一只苹果，请问这是橘子还是苹果？
在不拨开橘皮前它就是橘子，没人会认为它是苹果。当你要证明主观意图时，根本无法拨开外层橘皮去直接观察实质，至少当前的科技水平还不能通过仪器直接探明人的主观思想，现实条件下只能通过外表形式去推理出实质。所以，实质是通过形式反映的，我们不可能脱离形式谈实质。在认识论上如此，在法律问题上更是如此。
再如：
某甲欠银行贷款到期未还，某乙代其偿还。如果某乙与银行签署了保证合同，其还款行为可以认定为履行保证责任；如果某乙自愿签署作为某甲的共同还款人，则某乙的行为可以认定为债务加入。同样一项事实行为，根据外在签署的不同合同形式决定了其法律实质的不同。用意思表示概念分析，某乙还款是一项事实行为，该行为通过合同表述证明了某乙两种不同的主观意图，不同主观意图导致了不同的法律行为，造成了各异的法律后果。
因此，在通谋虚伪证明过程中，要证明主观意图即内在实质，则必须通过表示事实即外在形式去推理证明，外在形式是证明内心实质的唯一路径，至少当前如此。
（二）证明要求
1 . 对 “虚伪” 的证明
根据上一节的分析我们知道，在通谋虚伪的实施过程中，存在两项意思表示，一项为真，一项为假。意思表示由两方面要件组成，即主观要件和客观要求，就是说，通谋虚伪案件中存在两组主客观要件，一是主观意图真（隐藏意图）和隐藏事实，二是主观意图假（表示意图）和表示事实。主张主观意图假其必须证明两点：
一是证明隐藏事实已经发生，以此推理出隐藏的主观真实意图。上述认识论分析已经得出结论，主观意图必须从客观事实中推理得出，如果隐藏的事实并未发生，那么我们将无法证明隐藏意图的存在。即使行为人与相对人均承认具有隐藏意图存在，笔者认为，在没有证明隐藏事实已经发生的前提下，我们都不能认定存在通谋虚伪。从一个极端角度考虑，在民事审判中任何人主动承认对其不利的事实绝大多数情况下都隐藏了其他不可告人的秘密，如果因此而认定通谋虚伪存在，则可能又让另一项“虚伪”发生。
二是证明隐藏事实与表示事实之间具有法律上的因果关系。即表示事实是实现隐藏事实直接方法或手段，行为人通过表示事实可以达成隐藏事实。如果隐藏事实与表示事实绝对独立，则根据客观反映主观的理论，隐藏意图与表现意图也就绝对独立，他们之间没有“真假”的对立联系，所以证明表示事实与隐藏事实之间的关系至关重要。笔者认为，只有表示事实与隐藏事实之间存在直接的法律上的因果关系，才能确认“隐藏”的主观故意，也就可以认为隐藏意图与表示意图互为“真假”。
“百川到海，万宗归一。”对所谓实质的穷尽探求会发现世界又重新回到了一个原点。世界的多样性是形式多样的结果，过分追究实质等于抹杀客观世界的多样性。从认识论看，如果我们穷尽追究事实之间的联系，可能会把任何两项事实都认定为表示事实与隐藏事实的关系，把任何两项主观意图都对立为“真假”。世间万物均有联系，所以我们不能把透过多层关系而联系在一起的两项事实认为是表示事实与隐藏事实。因此，在通谋虚伪证明中把握隐藏事实与表现事实之间具有法律上的因果关系是证明的关键所在。
在证明过程中，我们还需要考虑主观动机对证明的间接作用。心理学认为，人的行为都由动机推动触发。动机是使活动开始、受引导并保持，从而使生理或心理需要得到满足的过程。动机虽然不能直接推理出主观意图，但是动机可以从一个方面更加映证主观意图。在证明过程中，如果能够证明动机的存在，并进一步证明动机与主观意图的趋向性，即动机希望主观意图产生，则动机可以作为证明主观意图的间接证据。诚然，证明动机其实本身就是个难题。
2 . 对 “通谋” 的证明
我们在确定通谋必须是一项积极事实的前提下，证明通谋的方法就无特别探讨之处了。
需要提示的是，我们对“通谋”要证明的是行为人与相对人双方发生过协商对表示事实不发生效力予以一致行动要求的过程，而不是证明双方都存在主观意图的虚假。如果仅仅双方只存在主观意图虚假，而未发生过积极协商的行为，则就又回到了双方默示是否构成通谋的问题，不赞同默示通谋的存在，通谋必须有积极行为的发生。


四、行为无效不等于事实消灭——法律后果的阐述
大陆法是用抽象的法律概念和严密的形式逻辑搭建的“大厦”。各种法律概念、法律关系环环相扣，互有彼此，不容得进行所谓的“实质穿透”，否则将造成法律秩序的崩塌。在通谋虚伪法律后果的认识上必须充分注意到这一点。
《民法总则》第146条的规定有两款，一是规定虚伪的行为无效。二是规定隐藏的行为根据有关法律认定处理。强调的是，虚伪行为的法律后果是“无效”，应当依据民法的无效法律行为处理，其后果是返还财产或赔偿损失等。可能现实中有人会产生错误理解，认为可以用被认定的真实行为直接“替换”虚伪行为，这一观点是对民法理论的误解。法律行为的无效并不等于法律事实的消灭，任何曾经发生过的事实都应当留下不可磨灭的印记，我们不能将已经被法律认定发生的事实又直接否定其存在。


通谋虚伪案件往往可能涉及三方当事人，即实施虚伪行为的行为人与相对人，还有一个可能是被虚伪欺骗的第三方。如果将虚伪行为仅仅作为判决书中的事实认定，而不是判决结论，那么在行为人和相对人或第三人就虚伪行为另行提起财产返还或赔偿新诉时，新诉中必须对虚伪行为的法律效力进行确定。虽然原判决中关于虚伪行为的事实认定可以作为证据直接使用，但是由于其并非判决结论，而在新诉判决程序上有法理依据不认可生效判决的事实认定。如果新诉中根据双方的举证结果，直接作出相反认定的新判决，即一旦新判决的判决结论与原判决的事实认定相反，将会造成司法审判上难以调和的矛盾。