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竞争性谈判可以说是公开招标以外使用最广泛的一种采购方式。其方式灵活、适用性强，在实践工作中被广泛运用，在部队物资采购、软件采购、物业采购中也保持着较高的使用频率。竞争性谈判的使用频率虽高，但在对其的认知上，部分一线人员仍然存在一些认识上和操作上的不足，亟需对其进行更为严谨、细致地把握。笔者结合自身工作实践，认为在竞争性谈判采购中，有八大关键点需要把握。 关键点一：竞争性谈判并非完美无缺 正所谓存在就有其合理性。竞争性谈判方式在实践工作中备受“宠爱”，这主要得益于竞争性谈判的两大特性。 1.方式灵活、适用性强 竞争性谈判可以让供需双方就价格、配置方案、售后服务、履约可行性等相关问题，通过谈判小组与供应商面对面地交流、沟通来敲定最后的采购方案，并在此统一的基础上由各供应商最后报价，在充分竞争的基础上形成最后的采购合同。对采购人而言，可以通过谈判过程，详细了解供应商的响应情况及保障措施。通过对所有投标人投标信息的掌握，不断完善自己的采购方案；对供应商而言，也可以在谈判过程中知晓自己响应方案的不足，及时作出弥补措施。这个谈的过程，给了供需双方灵活调整思路的空间。 2.保证了价格的充分竞争 竞争性谈判在统一的采购标准下由各供应商最后报价，满足了采购人对低价的需求。竞争性谈判按照报价最低原则确定成交供应商，保证了价格的充分竞争。 竞争性谈判的采购周期比公开招标短，适用性强，还能保证最低价中标，这些优点让不少业内人士对竞争性谈判采购方式格外推崇，认为其堪称完美。但是，凡事都是有两面性的。竞争性谈判有自己的优点，自然也有自己的缺点。 大家都知道，竞争性谈判之初，采购人提供的采购方案并不完善，采购人想借助与供应商面对面的谈判来完善采购项目技术参数或其他需求。这常常使得供应商的局面很被动，采购人在谈判中很可能对一些指标、内容进行随时更改，这会彻底扰乱供应商的谈判策略和报价策略，使他们无所适从。且在采购方案有调整的情况下，双方在几个小时的谈判时间中作出的决定，常常在一些细节方面把握的不严谨，为后续的合同执行买下隐患。 ■■■ 关键点二：竞争性谈判适用范围不能无限扩大 《政府采购法》第三十条规定，“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。” 按照法条规定，竞争性谈判只适用于上述四种情形。但是，实践工作中，不少采购单位肆意将竞争性谈判的适用范围不断泛化，进而不断扩大。比如，“不能满足用户紧急需要”、“不能事先计算出价格总额”这两条，在实际工作中就存在被滥用的嫌疑。 按照法律的初衷，“不能满足用户紧急需要”是指采购人不可预见的或者非采购人拖延导致的急需采购。实践中，不少人打着“紧急需要”的旗子把本应公开招标的项目使用竞争性谈判方式采购，这主要源于他们对“紧急需要”把握的不准确。《政府采购法实施条例释义》说得很清楚。采购人不可预见的情形主要是指采购人开展有关工作时，前期无法预知，如因暴雨而临时损毁、需要紧急进行维修的工程等。如果采用公开招标方式采购，时间上来不及，将影响单位日常工作的正常运行。非因采购人拖延导致的情形主要是指采购项目受到各方面情况的影响以及项目本身情况发生改变等导致不能如期开展采购活动，但又急需的项目。由于采购人工作不力或故意拖延导致等原因，达到公开招标数额标准的采购项目不得适用竞争性谈判等非公开招标方式。如某学校有关教学方面的采购，通过加强计划性在学生放假前就可以完成招标前期的有关工作，但非得拖延到开学了才启动采购程序，并以必须在开学前完成采购活动为由要求转成竞争性谈判，就不属于“紧急需要”的情形。 对于“不能事先计算出价格总额的”情形，《政府采购法实施条例》第二十六条也做了规定，只适用于因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额情形。 ■■■ 关键点三：勿将竞争性谈判和竞争性磋商混为一谈 实践操作中，不少从业人员将竞争性谈判和竞争性磋商混为一谈。采用的竞争性谈判采购方式，却运用综合评分法来确定成交供应商。竞争性谈判和竞争性磋商二者在操作上是有本质区别的。从成交原则上来说，竞争性谈判是以报价最低作为成交原则，而竞争性磋商是以综合评分最高作为成交原则。 《政府采购法》第三十八条规定：“谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商……” 《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库［2014］214号）第二十三条规定：“经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。” 实践中，如果采购人对低价中标有疑问，担心最低价中标的货物、服务或工程质量得不到保证，可以选择竞争性磋商采购方式。  ■■■ 关键点四：准确把握“质量和服务相等”原则 《政府采购法》第三十八条规定中不难看出，竞争性谈判要求按照报价最低原则确定成交供应商，但在报价最低之前，又加了诸如“符合采购需求、质量和服务相等”等定语。部分采购人为了达到个人目的，常常在这些定语中做文章，最常见的就是随意曲解“质量和服务相等”的实际意义。 实践工作中，供应商因为自身条件的不同，供应产品的不同，很少出现质量和服务完全相等的情况。为了避免操作中的误区，《政府采购法实施条例》第三十七条特意对“质量和服务相等”的含义进行了明确。指出，“政府采购法第三十八条第五项、第四十条第四项所称质量和服务相等，是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。”举个简单的例子，某采购人的采购需求是买个瓷茶杯，要求有杯体和杯盖就可以了，参与采购活动的供应商均按这个要求响应了，但有一个供应商在这个基础上还外送了一个杯托。部分采购人在选择时就认为这个送杯托的供应商质量和服务更优。这种认识就是错误的，在满足实质性要求的情况下，不论送多少个杯托，无论把质保期延长多少年或送多少额外服务，他们的质量和服务仍然是相当的。也就是说，政府采购满足需求即可，多余的功能和服务不作为价格考虑因素。 ■■■ 关键点五：给予供应商平等的谈判机会 在一物业采购项目中，采购人邀请了7家供应商进行竞争性谈判采购，经过三轮谈判和报价后，供应商H公司因信誉较好、服务较优，报价最低顺利成为成交供应商。但此时，采购人单独与H公司商谈，希望在现有报价基础上，让H公司再将价格压低3万元。在竞争性谈判采购中，类似这样的情况经常发生。发生了并不代表可行，事实上，这种做法本身就是违法的。 《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部74号令）第三十一条规定：“谈判小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行谈判，并给予所有参加谈判的供应商平等的谈判机会。”再最后报价之后，采购人再行压价的行为，就没有给予所有供应商平等的谈判机会。在最终报价后，谈判小组不能再与供应商进行谈判，所有需要谈判的内容应当在提交最后报价前完成。 类似这样不给供应商平等谈判机会的情况在实践中还有很多表现。如，竞争性谈判采购中，有采购人为了压低供应商报价，要求最后一轮报价只有前一轮报价最低的前三名才有最后报价的资格。有竞争性谈判采购项目更甚，安排了五轮谈判、五轮报价，每轮谈判中报价偏高的最后三名直接就被淘汰出局，根本就没有进入下一轮谈判的资格。 ■■■ 关键点六：谈判过程中不能随意透露供应商的报价 实践工作中，对竞争性谈判还存在一个操作误区，那就是业主单位为了让投标人竞相报低价，在投标人间营造紧迫感，有时会公布投标人的前几轮报价，迫使投标人在别人的低价面前不得不压低自己的价格。如，在一制服竞争性谈判采购过程中，每一轮报价结束后，采购人代表就会在评标室中，将上一轮的报价情况反应在室内的LED屏上，虽然没有具体公布哪个价格是哪家报的，却也变相地告诉所有谈判供应商上一轮的最低报价是多少。这样的做法实际上是违法的。《政府采购法》第三十八条规定：“谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。”  ■■■ 关键点七：是否需要在采购前发布采购公告视具体情况而定 对竞争性谈判采购是否需要在采购前发布采购公告，行业内一直争论不休。《政府采购信息公告管理办法》（财政部第19号令）第八条只规定招标投标信息为必须公告的内容，包括公开招标公告、邀请招标资格预审公告、中标公告、成交结果及其更正事项等。并未要求竞争性谈判项目的采购信息必须在公告范围内。不少行业人士对此是存在疑问的，认为竞争性谈判信息不公开，与政府采购倡导的“公开、公平、公证”的原则不相符，而且容易导致竞争性谈判成为暗箱操作的高发地，随意确定邀请谈判对象、竞争不充分，容易导致利益寻租。为了避嫌，当前很多竞争性谈判都会在相关媒体上公告采购信息。笔者认为，这样做有其可取性，却非一概而论。 竞争性谈判不一定需要公告采购信息，需要视供应商的产生方式来具体确定。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部74号令）第十二条规定，“采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动。”可见，对于竞争性谈判方式来说，供应商的产生方式有三种：公告、随机抽取和书面推荐。如果谈判供应商是通过随机抽取和书面推荐的方式产生的，则不必在采购前公告采购信息。 此外，笔者认为，根据财政部19号令的要求，竞争性谈判采购前可以视情况考虑是否需要发布采购公告，但在采购完成后，成交公告是应该发布的。19号令第八条中虽未明确要发布竞争性谈判采购公告，但却提到了成交结果。可见，竞争性谈判的成交结果应该按照规定在相关媒体发布。 ■■■ 关键点八：把握两种情况下评标专家的构成 《政府采购法》第三十八条规定“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：（一）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二……” 财政部74号令第七条规定：“竞争性谈判小组或者询价小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于竞争性谈判小组或者询价小组成员总数的2/3。采购人不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审。采购代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审。达到公开招标数额标准的货物或者服务采购项目，或者达到招标规模标准的政府采购工程，竞争性谈判小组或者询价小组应当由5人以上单数组成。采用竞争性谈判、询价方式采购的政府采购项目，评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，通过随机方式难以确定合适的评审专家的，经主管预算单位同意，可以自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，评审专家中应当包含1名法律专家。” 从上述规定中不难看出，对于一些特殊的竞争性谈判项目，谈判专家无论是在人数上、还是专业限制上都是有特殊要求的。比如，达到招标数额和规模要求的竞争性谈判项目，谈判小组成员应为5人。再比如，对一些需求不确定、技术复杂、专业性强的竞争性谈判项目，评审专家中应当有1名是法律专家。 作者丨刘洪志 侯瑨 |
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