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近年来随着经济社会的持续发展，个人私有财产的种类增多、价值增大，企业和家族财富传承问题引起的关注度日益增高。很多人会选择通过遗嘱的方式处分其财产，尤其是会选择公证遗嘱。公证遗嘱数量逐年增长，但也绊随着诸多影响公证遗嘱效力的问题。例如 ： 案例一 ：蒋某与丈夫王某于 1963 年结婚。1996 年，王某认识了吴某，并与吴某同居。2001 年，王某死亡，吴某拿出黄某生前经过公证遗嘱，称与王某是好友，王某对他的财产作出了明确处理，将其中部分指定由妻子蒋某继承，另一部分总价值为 6 万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机构公证。后经法院以遗嘱内容违反法律和社会公共利益判决公证遗嘱无效。 案例二 ：画家叶某与妻子生前二个女儿，叶某的妻子病故后，叶某请来保姆吴某料理家务，并学习一些装裱画技术。叶某生前通过公证遗嘱将自己的遗产全部赠给女保姆吴某。叶某去世后，叶某的二个女儿将其中部分字画从吴某手中拿走，吴某向法院起诉叶某的二个女儿。法院经过一审、二审均判决吴某胜诉，叶某的公证遗嘱合法有效，而未给二个女儿留下任何财产。 案例三 ：薄某与丈夫阮某二人共有一套房屋，薄某的丈夫阮某于 1985 年去世，薄某在丈夫去世后通过公证遗嘱将房屋全部处分给薄某与丈夫阮某生育的女儿，薄某于1995 的去世。后薄某与丈夫阮某生育的儿子向公证机构提出异议，要求撤销薄某生前所立的公证遗嘱。理由是薄某擅自处分了其父亲阮某的遗产。  上述案例的遗嘱人按照法律规定公证遗嘱的方式处分自己身后财产，有的通过订立遗嘱的方式变更了合法继承人的应继份额，有的通过订立遗嘱的方式取消法定继承人的继承权，有的通过订立遗嘱的方式将财产赠与法定继承人以外的第三人等。这些公证遗嘱是遗嘱人对自己财产处分的自由，体现了遗嘱自由原则，但是所反映出来的反人伦性值得关注。遗嘱人何以有如此大的自由？虽然公证遗嘱的效力是各种形式遗嘱中效力最高的，但是公证遗嘱自由终究受到诸如人伦常理、家庭养老育幼等因素的限制。法律给予了公证遗嘱最高的效力，同样也给公证遗嘱提出了更高的要求。公证遗嘱不能被滥用遗嘱权的人和无关的第三人利用，成为冲击家庭伦理道德和社会矛盾的导火线。因此，本文从私法的角度，在继承法的情境下对公证遗嘱的限制与自由的相关问题进行阐述。 一、遗嘱及公证遗嘱的概述  遗嘱是自然人生前在法律允许范围内，按照法定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生法律效力的单方法律行为。遗嘱的主要法律特征 ：1、遗嘱是单方法律行为。遗嘱人处分其遗产的意思表示是体现其个人的意愿，不需要受遗产受益人的意思影响，因此只要有遗嘱人的真实的意思表示就可以成立，而不能是他人的意思表示，所以遗嘱设立不适用代理。2、遗嘱是遗嘱人以其死后产生法律效力为目的的法律行为。这种法律行为在立遗嘱时并未产生法律效力，只是事先对遗嘱人死后的财产作出处理，它的法律效力应当从遗嘱人死亡时开始。遗嘱指定继承人在遗嘱人死亡前对遗产只享有期待权，这种期待权的内容必须待遗嘱人死亡时才能实现。3、遗嘱人必须具有遗嘱能力。遗嘱的生效必须要求行为人具备一定的意思表示能力——遗嘱能力。这种能力的判断一般以立遗嘱时间为准。《中华人民共和国继承法》规定了遗嘱能力与行为能力是一致的。4、遗嘱是要式法律行为。《中华人民共和国继承法》规定了遗嘱的方式为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱及口头遗嘱。 公证遗嘱是经过公证机构证明的遗嘱。公证遗嘱是最为严格的遗嘱方式，更能体现遗嘱人意思表示的真实性。因此，在遗嘱继承发生纠纷时，公证遗嘱是证明遗嘱人处分财产的意思表示的最为有力的和最为可靠的证据。办理公证遗嘱时必须符合以下要求 ：1、公证遗嘱应当由遗嘱人亲自前往公证机构申请。遗嘱人不能由他人代为办理遗嘱公证。2、遗嘱人应在公证员的面前亲自书写遗嘱内容或者口授由公证员代为打印遗嘱内容。3、公证员和公证员助理在办理公证遗嘱时应当遵守法律有关回避的规定。4、公证人员应在对相关事项的真实性、合法性等进行必要的审查，依法作出公证。审查的内容既包括遗嘱的内容，也应包括遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱的真实性、遗嘱的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项。 二、公证遗嘱自由与限制的概述  （一）公证遗嘱自由 遗嘱自由源于古罗马法，现已为世界各国的宪法或民法所确定。遗嘱自由是指自然人所享有的在其生存期间，订立遗嘱以处分自己财产的权利。遗嘱自由是自然人对自己财产的处分自由在继承法中的表现，如果自然人能对自己身后财产进行处分，那么自然人的财产所有权就是不完整的。 公证遗嘱自由就是体现在按照法定的程序为遗嘱人办理遗嘱公证过程中，尊重遗嘱人处分财产份额的自由、指定继承人的自由、遗赠的自由，捐赠的自由、撤回遗嘱的自由、变更遗嘱的自由、指定遗嘱执行人的自由等不等。 现代的公证遗嘱自由的特点 ：第一，公证遗嘱的自愿性。公证遗嘱强调体现遗嘱人的意思，是意思自治原则在继承制度中的贯彻。《遗嘱公证细则》规定 ：遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证机构提出申请。第二，公证遗嘱的可变性。遗嘱人在申请办理遗嘱公证后，仍然可以根据势态变化和自己意愿而改变，进而对公证遗嘱中的内容进行调整，并且不需要经过任何人的同意。第三，公证遗嘱的保密性。根据规定，遗嘱公证的案卷应当列为密卷保存。遗嘱人死亡后，转为普通的公证案卷保存。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得任意对外借阅，公证人员也不得任意对外透露遗嘱内容。任何第三人也无权要求公开。 （二）公证遗嘱限制 自由和限制是相对的，没有限制就没有自由，自由保障了权利，限制体现了责任。限制既是对自由的制约和保障，更要求在行使自由权利的同时又要对他人负责，对社会负责。公证遗嘱则是把自由在法律和规则下互相协调，认定权利的同时，也认定自由的范围。 公证遗嘱自由受到的限制主要体现在以下几个方面 ：第一，公证遗嘱是要受到法律法规约束的，是不能违反《宪法》、《婚姻法》、《继承法》、《遗嘱公证细则》的相关规定。如我国《婚姻法》确立了婚姻自由的原则，若被继承人以遗嘱方式干涉其生存配偶或子女的婚姻自由，并以此作为继承遗产的条件的，则遗嘱中相应部分无效。凡遗嘱与国家法律规定相抵触的，应无效。第二，公证遗嘱不得违背公序良俗原则。在财产继承中公民不得在遗嘱中订立严重违反社会主义道德风尚的内容，不得在遗嘱中对继承人设立违反社会道德的义务。我国首例被法院认定为形式合法而内容违反公序良俗而导致公证遗嘱无效的“泸州遗赠案”，即为例证。第三，公证遗嘱的内容不得取消继承人必要的遗产份额。《继承法》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》分别作出了相关的规定，确定了“必要的遗产份额”制度，就是保障继承人生活所需要的必不可少的份额。 三、公证遗嘱中自由与限制的建议  从立法与司法实践来看，一直承认并保护遗嘱继承权。《继承法》规定了公民可以依照规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。而且我国遗嘱自由的范围是非常宽泛的，遗嘱不仅能够可以变更法定继承人的继承顺序和应继份额，甚至还可以完全或部分取消其法定继承的继承权，将遗产全部或部分赠给法定继承人以外的人或国家、集体所有。遗嘱人通过考虑家庭成员的经济能力和家庭成员间的关系亲疏等因素，按照自己的意愿指定继承人及继承份额，以充分保护个人财产所有权和更好的实现家庭经济职能。公证遗嘱办理过程中应参照以下原则，尽可能的完善公证遗嘱。 （一）审查遗嘱所涉的遗嘱内容 我国《继承法》对遗嘱自由的限制也区分为广义和狭义。广义上的遗嘱自由限制包括遗嘱有效条件方面的限定，如对遗嘱人是否具有民事行为能力、意思表示是否真实、遗嘱形式是否合法、内容是否合法等 ；狭义上的遗嘱自由限制仅指对遗嘱人的意思表示是否真实进行了限制，如遗嘱内容是否违反法律和社会道德、遗嘱是否为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人和胎儿保留必要的遗产份额均没有进行限制。 在公证实务当中，习惯从《继承法》和行业规则规定中重点审查遗嘱人的行为能力、意思表示、必留份等方面，往往会忽视遗嘱内容的审查。尤其是涉及农民集体土地使用权之上建造房屋、集体所有的农村土地承包等问题。首先，国家所有的土地是不能成为个人的遗产。我国法律法规规定，公民、法人、团体或单位对国有土地只享有合法的使用权，没有所有权。其次，农民集体所有的土地是不能成为个人遗产。农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营。根据《继承法》规定，个人承包依照法律允许由继承人继续承包的，则按照承包合同办理。第六届全国人民代表大会作出的《关于〈继承法（草案）的报告〉》中指出 ：“个人承包的荒山、荒地和全民或集体的企业等的所有权，属于全民或集体所有，不得继承。关于承包权能否继承，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题。个人承包有二种情况 ：一是对小企业的承包，是由本人承包企业的经营管理，子女不能继承其承包权 ；二是如承包荒山植树，收益周期较长，承包期限较长，为保证承包的合法权益，承包人死亡后应该允许其子女继承后继续承包。”那么，承包经营权不能作为遗产。我们在办理遗嘱公证时，不能仅仅按照《继承法》的规定，认为只要是公民合法的个人财产都是遗产或都可以通过遗嘱的方式来处分，还应重点审查《继承法》以外的对遗嘱继承限制较多的相关规定。 （二）了解特留份的权利主体 我们要吸取国外特留份制度，综合考虑当地的经济发展、乡规民约、法律文化背景以及当地出现的各种社会问题等因素，了解特留份的权利主体，对于特留份部分和份额，提醒遗嘱人不可擅自取消或任意处分。 大多数国外的法律规定，特留份的享有者多是被继承人的直系卑亲属、父母或直系尊亲属及配偶。办理遗嘱公证考虑这种特留份的权利主体则范围太过宽广。宜将继承法中第一顺序法定继承人即配偶、父母、子女规定为公证遗嘱审查特留份的权利主体的范围，因为第一顺序的法定继承人与被继承人间存在抚养、扶养、赡养的权利和义务关系 ；而第二顺序的法定继承人与被继承人发生如同第一顺序法定继承人的权利和义务关系，相对来说发生的几率较小。如果对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿在无子女代位继承的情形下也可成为特留份权利人。了解特留份权利主体的范围可在询问笔录中的详细询问、记录，在代书遗嘱中可不体现相关内容。如果存在上述特留份的权利人且遗嘱人拟处分的财产没有顾及，公证员则应详细告知遗嘱人由此可能产生的后果及纠纷 ；如果遗嘱人在公证员详细告知后并在生前已经考虑并赠与特留份的权利人相应的财产的，公证员可在询问笔录中如实记载后为其办理。 我国《继承法》第 19 条规定的必留份，遗嘱公证时应重点审查，加强对既无劳动能力又无生活来源的法定继承人的保护。第 28 条规定 ：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的，保留的份额按法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第 37 条规定 ：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”虽然规定“无劳动能力又无生活来源”的判断应以被继承人死亡时其法定继承人的状态为准，而不应以被继承人立遗嘱时为准。“缺乏劳动能力”是指被继承人死亡时，其法定继承人不具有劳动能力或不完全具备劳动能力，如未成年人、已丧失劳动能力的老年人或残疾人等。“没有生活来源”是指被继承人死亡时，法定继承人不具备独立地维持最低生活水平的经济能力，包括没有固定收入、不享受养老保险等。遗嘱人如果年轻，无法确认其死亡时是否存在这些因素。因此，公证员应掌握遗嘱人目前是否存在必留份的权利人及告知必留份的法律意义。 （三）判断是否违反公序良俗 公序良俗本身包含不得违反公共秩序和善良风俗两个内容。公共秩序是指国家和社会的一般利益，善良风俗是指社会一般道德观念也就是维系社会发展的最低伦理标准。公序良俗原则对公证遗嘱自由的限制包括 ：⑴违反基本权利的行为，如限制人身自由、受教育权、职业自由等行为 ；⑵危害国家公共次序的行为 ；⑶违背家庭伦理道德的行为，如非法同居、借腹生子、通奸、夫妻间忠诚等 ；⑷违背性道德的行为，如姘居者之间订阅的某些赠与合同、卖淫合同 ；以控制酬谢目的的对婚外同居人的赠与行为等 ；⑸射幸行为，如支持赌博的合同 ；⑹限制经济自由的行为，如垄断，过度担保等 ；⑺违反弱者保护的行为，如违反消费者保护的合同等。实践中，判断遗嘱人是否违反公序良俗。首先对其内容进行客观判断，考虑遗嘱行为所涉标的，权利义务等。如果内容明显违反的，可直接认定违反公序良俗。其次在无法做出内容判断时，进行行为动机和目的判断。像上述案例一，黄某通过公证遗嘱将其部分个人财产遗赠给张某，黄某和张某利用公证遗嘱维持非法同居关系，违反了《婚姻法》第 4 条关于“夫妻应当互相忠实的义务的规定”，黄某的这种动机认定违反公序良俗原则则无可厚非。 作者：骆敏 单位：浙江省义乌市公证处 来源：《中国公证》 推荐阅读： |
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