从一个国外案例看援引不可抗力条款的条件

编者按：《海商法》第九十条中对因不可抗力造成的合同解除权作出了规定，不可抗力条款在民、商事合同中也十分常见，如何理解“因不可抗力致使合同不能履行”，援引不可抗力条款需要达到什么样的标准？孙凯律师从一个域外案例说起，对这一问题进行了生动解析。

概述

对于民法中不可抗力的理解，世界各国学说不同，国内也是学派众多。由于援引不可抗力的条款，可能导致合同当事人的合同义务之减轻甚至免除。所以在当今社会中，随着经济的发展和法律制度的不断完善，不论是对内贸易还是对外贸易，几乎所有的合同条款都涉及到了不可抗力，所以对不可抗力的探讨更是越来越有必要。

由于国内学者对于何种情况属于不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况之归纳已经有相当多的论述、评析，故笔者不再重复论述上述问题，而是拟通过本文结合一些案例来分析一下民法通则第107条中规定的“合同不能履行”的含义、衡量标准以及不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况和合同不能履行之间的因果关系的特性，以求达到抛砖引玉的目的，使得司法实践中当事人得以援引不可抗力条款的条件更加清晰、明确。

结合案例进行分析

一、案例介绍

我们先来看加拿大联邦最高法院一个颇有争议的判例：

1980年5月，位于多伦多的G公司和位于蒙特利尔的S公司签订了一份关于美国花生的买卖合同。合同约定由G公司向S公司出售美国花生500吨，同年12月装船，并约定了不可抗力条款，该条款表述为：自然灾害、军事行动、战争、火灾、罢工以及政府行为，运输商迟延交货，以及其他超出卖家合理的控制范围之外的原因引起的迟延交货，卖家均可以引用来免除责任。

合同签订后，G公司即向美国阿拉巴马州（该州是美国花生生产基地之一）的A公司订购花生，并其他多家公司签订了多份固定价格的花生买卖合同。

但是实际履行中，由于阿拉巴马州当年出现了自1954年以来的最为严重旱灾，导致阿拉巴马州花生减产55%。

于是A公司致电G公司，称根据《统一商法》的规定，因为旱灾导致大幅减产，所以该州最终收获的花生将在所有的客户之间合理和公平的分配。G公司随即通知了包括S公司在内的所有客户，称其将会把其最终从供应商处获得的花生公平和合理的在各家订货商中分配，并引用合同规定之不抗力条款要求减轻或免除责任。但是S公司不同意G公司援引不可抗力条款，经协商S公司仍要求G公司尽可能供给其最多量的花生。同时，S公司是在G公司所有客户中唯一不同意修改合同的客户。

直到1981年8月，G公司尚欠S公司约25万磅左右的花生未能提供。如G公司欲将这25万磅花生补齐，则最少需要支付将近3倍于原价格的费用。

于是，S公司向蒙特利尔地区的高等法院提起诉讼[1]（笔者译）。

经过蒙特利尔地区高级法院以及加拿大最高法院的裁决，均判决S公司败诉，支持G公司援引不可抗力条款从而免除其继续履行合同的义务。尽管是加拿大最高法院的裁决，仍有相当一部分法律界人士对此裁决均持有异议，以至于该判例至今仍被做为蒙特利尔大学法学院学习商法学生的考试论述题[2]。

二、分析

结合上述案例，我们将从不能履行合同的内涵、衡量标准和不可抗力与不能履行合同之间因果关系的直接性、决定性分析引用不可抗力条款的条件。

（一）不能履行合同的内涵应当为合同义务的履行绝对不能

结合上述案例，我们将就民法通则第107条规定的“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定除外”中所规定的“不能履行合同”的含义进行探究。

我们暂且不论这宗判例的正确与否，仅引用上述案子中加拿大最高法院大法官 René Russault的一段经典评述来提出笔者对于“不能履行合同”具体含义的观点：“只有绝对的履行不能才能够使得合同一方免除责任”，“合同的履行必须成为不可能，不仅仅是困难的或者是履行成本更加昂贵的。绝对的履行不能是指，义务人必须是实际性地、物理性地、合法性地不能履行其义务。义务人以履行方式变得更加困难、费用更高或者不切实际的辩称均是无效的”[3]（笔者译）。笔者赞同Dussault大法官的观点，即“合同不能履行”应当理解为对合同义务的绝对履行不能。所谓“合同义务的绝对履行不能”，其内涵应当是：

在合同履行过程中，出现了属于民法规定的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，从而导致债务人依照合同约定采用的履行合同方式或者在合同没有约定时，债务人原先准备采取的履行合同方式成为不可能，而客观上不存在其他合理的履行方式，即应当视为合同义务的绝对履行不能。

（二）绝对不能履行的衡量标准和原则

标准一：是否存有其他履行合同义务的方式。

笔者将结合合同未约定履行方式以及合同明确约定履行方式的两种情况分别阐述（不涉及采用其他履行合同义务的方式是否合理这一标准，该标准将于下文中加以讨论）。

1、如合同对义务人履行义务的方式未作约定，在义务人原先准备采用的履行方式因出现了不可抗力因素成为了不可能时，客观上是否存有其他履行合同义务的方式应当考量。

合同一方对于合同义务之履行方式，在合同并没有约定的情况下，有时候并不仅仅限于一种，换言之，合同义务人可以选择采取任何合理合法且不违反合同约定的方式来履行其合同义务。

例如，在买卖合同中约定由卖方负责送货，如果合同并没有约定某一特定的运输方式，那么作为卖方来说，其享有多种履行交货义务的方式，他既可以通过公路运输向买方交货，以便节约运输费用；亦可以从卖方所在地通过水路或者公路运输来完成交货义务，甚至可以绕经某地最后到达买方所在地来交货。而作为买方，除非合同约定，他只关心合同涉及之标的是否按时、按量、按质的、符合合同约定的被交付，至于卖方是采取何种运输方式，经由何地，货物发自何地，他并不关心，因为合同并没有约定卖方必须采取何种运输方式、必须从何处发货、途经何处而到达收货地点。

所以，即便出现了卖方原先准备采取的履行的合同方式无法实际采用的情况，例如卖方原准备自卖方所在地通过铁路运输完成交货义务，因为地震导致铁路断裂这个不能预见、不能避免、不能克服的客观情况的出现，从而使得通过铁路运输的方式履行交货义务成为不可能。但是卖方仍有可能采取公路运输或者水路运输的方式来完成交货义务，此时我们则认为存在着其他履行合同义务的方式，该合同不存在绝对的履行不能，义务人欲引用不可抗力免除合同责任不应当得到支持。

为了能够更加清楚的了解该项标准的含义，让我们来看一个更为代表性的案例（1962年英国上议院裁决的A.C.93号案），把这条标准具体化，该案的案情是：

1956年10月，位于苏丹的Tsakiroglou& Co.Ltd.公司（以下简称：T公司）和汉堡的Nobleethofi.m.b.H公司（以下简称：N公司）在汉堡签订了一项货物买卖合同，约定由T公司向N公司出售300吨花生，CIF 汉堡，1956年11月-12月装船。但在装运期间，因战争导致苏伊士运河被封锁，T公司则提出不能履行合同，其引用合同中关于不可抗力的条款：在进口或出口禁令、封锁或战争、流行病疫或罢工的情况下，以及在不能如期装船或交货的不可抗力情况下，装运或交货期可以延长两个月履行，但不超过两个月，此后如果不可抗力请示继续存在，本合同可以取消。因N公司拒绝，而成讼。而经过仲裁，英国油籽协会上诉委员会以及英国上议院均认为：

如果装运这个词不仅包括将合同规定的货物装上船，还包括运至合同的目的港的话，仅是在合同规定的期限内因不可抗力使经过苏伊士运河成为不可能，但通过好望角的航道并没有受阻[4]。

根据英国上议院的观点，战争虽然属于不能遇见、不能避免更是不能克服的客观原因，且导致T公司原先准备采取的经苏伊士运河而交货的履行方式成为了不可能（需要注意的是，涉案合同并未约定经苏伊士运河进行运输，T公司采取的是常规履行该合同的履行方式---经苏伊士运河），但实际上尚存在取道好望角进行货物运输，从而完成交货义务的可能性，这种可能性使得T公司完全可以在苏伊士运河禁运之时取道好望角从而履行合同义务。所以，T公司无法援引不可抗力条款。

故，在合同没有约定履行方式的情况下，除义务人原先准备采用的履行方式之外，只要存有其他履行合同的方式，义务人就不能援引不可抗力条款（此处不考量按照其他方式履行会给义务人增加的成本问题）。

2、如合同对于履行义务的方式有明确约定，在出现不可抗力导致约定的履行方式成为不可能时，是否还存有其他履行合同义务的方式同样是需要考虑的因素之一。

司法实践中，有可能会出现合同已经约定了的履行合同的某种特定方式，而因为不可抗力的出现导致义务人无法通过该特定方式来履行其义务的情况，此时我们仍需就是否存在其他履行合同义务的方法进行讨论，因为这将影响到义务人是否得以直接援引不可抗力条款不履行合同。

如果客观上没有其他履行合同义务的方法，实际上该种情况的本质就是履行合同只有一种方法，而这种方法因不可抗力事由的发生成为了不可能，故应当可以援引不可抗力条款作为不履行合同以及免责的事由。

如果客观上有其他履行合同义务的方法，笔者认为应当根据不可抗力事由发生后，义务人选择采取的处理方式分情况加以认定。

（1）义务人如选择引用不抗可力条款，通知相对方不可抗力事由的发生，同时要求解除合同，免除责任，应当准许。因为义务人履行合同的方式已由合同确定，合同约定的履行方式成为不可能时，不论是否存有其他履行方式，都应当属于绝对的履行不能。

此处，值得检讨的是，如果权利人为了促成交易、实现其签订合同的目的，得知不可抗力以及还有其他履行合同的方法的前提下，提出要求义务人采取其他方式履行合同，义务人是否得以拒绝？

笔者认为，权利人向义务人提出要求，要求其按照合同约定以外的履行方式履行合同，其本质是发起了变更合同的要约，是否能构成一个变更原合同中履行方式条款的新合同，需要另一方承诺，这也是契约自由原则的体现。所以，原则上只要义务人不同意变更履行合同的方式，合同双方对于以合同约定外的履行方式继续履行合同就没有形成新的合意，义务人仍得以援引不可抗力的条款，不再继续履行合同且无需承担法律责任。

（2）如义务人在告知权利人出现了不可抗力发生的情况时，未选择援引不可抗力条款解除合同，而是提出存有其他履行合同的方式，在得到权利人认可的情况下，则属于变更合同条款，不能再援引不可抗力条款拒绝履行合同。

在双方形成了新的履约条款之后，原先关于履行方式的条款不再具有法律效力，也谈不上出现不可抗力事由导致原条款不能履行的情形了。

所以，在合同没有约定履行方式的情况下，出现了属于民法规定的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况的时候，使得债务人原先准备采取的履行方式成为不可能时，债务人是否拥有其他方式来履行其义务，是考量合同是否属于绝对履行不能的首要标准。

标准二：如果合同是以交付标的物作为合同义务的，该标的物的性质是种类物还是特定物，构成判定义务人是否得以引用不可抗力条款进而不履行合同义务的重要条件之一。

种类物合同“谓以不特定而可特定之给付为标的之债。民法所谓种类之债，系指以不特定物为标的之债而言，乃由属于一定种类之物中给付一定数量之物之债”[5]。如果在合同标的物未被特定化的情况下，即标的物为种类物的情况下，即便该标的物毁损或灭失，作为该标的物的提供方也被视为有能力也有可能在市场上购进同类商品或者产品，从而排斥了种类物之标的物提供方在因不能遇见、不能避免更是不能克服的客观原因而引起标的灭失或者毁损时援引不可抗力条款的情况[6]。

但如果是相反情况，合同条款已将交付之标的物特定化，比如说，果品加工厂要求水果公司交付特定地区出产的苹果，而该地区遇百年不遇之大旱，导致苹果绝收，即便水果公司能在市场上买到其他地区水果，但是由于合同已将需交付之苹果特定于该地区所产水果，这时虽然水果公司可以交付其他区域所产出的苹果，但是由于交付的“此苹果”非合同约定的“彼苹果”，违反了合同约定，从而导致水果公司有权援引不可抗力条款。

在本文所引用的加拿大最高法院的判例中，阿拉巴马州的旱灾使得G公司原先准备采取的履行合同之方法（通过向阿拉巴马州的花生供货商购买花生，从而完成其向S公司交货义务）成为不可能，但是G公司是否存在其他渠道能够从美国市场上购进美国花生，以补足G公司拖欠S公司的不足部分（这里我们只讨论是否有这种可能性，暂且先不论G公司将多支出的费用，该问题下文将做讨论），从而一样可以达到完成交货义务的目的，不存在合同无法履行的问题，。

加拿大最高法院的这个判例中，双方的买卖合同并未约定G公司所购之花生必须是产于阿拉巴马州的花生，该合同约定的交付之标的并未特定化，即如果G公司购入同类之种类物，用以履行合同的交货义务，这将不会违反合同的约定，不存在合同绝对无法履行的问题，故G公司不应当援引不可抗力条款。这是对本案判决持否定态度的法律界人士质疑本判决的重要根据之一。

标准三：对于债务人来说，其他履行合同义务的方式是否合理也是一个标准需要考虑。

该标准主要涉及在债务人采取了其他方法履行合同义务之时，可能会使其成本或者义务增加，增加的部分是否合理。但是如何衡量是否合理是否属于商业风险范畴，在司法实践中却是一个很复杂的问题，也没有具体的标准来量化，这就赋予了法官在主观上的衡量评判权和广泛的自由裁量权。

在前述英国上议院的案例中，上议院认为T公司绕道好望角所产生的增加运费成本之数额（增加了约1/3的成本），是属于合理的商业风险范畴，如果绕道好望角所产生的增加运费部分，是原来成本的十倍甚至百倍，那么这种通过取道好望角来实现履行合同义务目的的可能性，对于T公司来说，应当被视为不合理，而推断出在出现了苏伊士运河因战争被封锁的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况下，并不存在其他的履行合同的方式方法[7]。

而在上述加拿大最高法院的判例中，加拿大最高法院认为，如果G公司从市场上购入花生用以补足拖欠S公司的不足部分，将导致的供货方成本至少以三倍的数额增加，对于G公司应当是不合理的，不属于商业风险之范畴。所以G公司得以援引不可抗力条款。

所以，在没有具体标准量化的条件下，欲引用不可抗力条款的一方，应当结合该行业的市场、历史极点价格、甚至其成本、利润构成等要素说服法官，如采取其他方法履行合同义务，将对其产生超出商业风险范畴的、不合理的成本或者费用或者义务增加，从而达到得以援引该条款的目的。

综上四点，我们可以深刻的理解《民法通则》107条中所谓“合同不能履行”的真正含义以及检验标准。但是要想援引不可抗力的规定在确认了合同不能履行的基础上，还需要确认出现了不可抗力的列举情形与合同不能履行之间是否有因果关系，是否是直接性或者决定性的。

（三）因果关系的直接性和决定性

在明确了民法第107条所规定的合同不能履行的含义之后，我们还需注意，在出现了法律规定的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况（原因）之时，与合同不能履行（结果）之间的因果关系的是否具有直接性和决定性，如果仅是间接原因或者非决定性原因，作为履行义务的一方，仍然不能援引不可抗力的条款或者规定加以抗辩。

1、关于直接性

现代经济形式种类繁多，贸易环节也不像以前那样单一。所以在实践中，一个合同的履行往往牵扯多个环节，是不是任意一个环节出现了不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况的都可以援引不可抗力条款？答案显然是否定的。

只有导致合同绝对不能履行最直接的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况才能成为真正的“原因”。试举一案例加以说明[8]：

甲某与某开发商签署了一份《内销商品房预售契约》，其中约定“除不可抗力因素外，发展商应不迟于2000年4月1日前交房，如逾期60日仍未交房，甲某有权利退房，并要求发展商支付违约金，赔偿损失。”但直到2000年5月开发商仍未交房，甲某多次电函催促，但发展商声称不能如期交房是由于施工必须的某种进口原材料在海上运输途中遇到恶劣天气而全部毁损，导致工期延迟，该情况属于不可抗力，所以可以延期交房。甲某经过多次交涉没有结果的情况下，遂上诉至法院，请求解除购房契约，并要求发展商退回房款同时赔偿损失。

法院审理认为，天气因素对施工进度有着非常大的影响，由于恶劣天气导致货物在海上运输中毁损，对于开发商与原材料供应商而言，可以作为不可抗力，但此不可抗力事件影响的主体仅为开发商与原材料供应商，其范围仅局限于海上货物运输法律关系中，与该公司同房地产开发商之商品房预售法律关系无关，不属于直接导致开发商不能交房的原因，所以该情况不能作为房屋买卖中的不可抗力。

通过这个案例，我们可以看出是否可以援引不可抗力条款，原因的直接性是必须的参考要素之一。

2、关于决定性（或称关键性）

“根据俄国新民法典411条-53款，佃户可以援引一些重大的决定性的和合法的理由来免除其应当履行的义务，这些理由就如同不可抗力的雏形”[9]（笔者译）。在法国民法理论中，不可抗力的概念自其雏形即具备了原因必须具有决定性的特征。不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况是否是合同不能履行的决定性原因，也是我们援引不可抗力条款的参考标准之一。比如说，在由特定的人履行义务的合同中，由于不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况而导致该特定的人死亡或者丧失履行合同的能力（如请某位画家作画，但其突然失明而导致丧失作画能力），这样的原因属于决定性的或称关键性，当事人一方可以援引不可抗力条款，从而免除或者减轻其合同义务。

第三部分 结论

综合上述对合同履行不能的含义以及不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况（原因）与合同不能履行（结果）之间的因果关系的特性的分析，我们可以得出结论：

一、《民法通则》中第107条规定的因不可抗力不能履行合同的不能履行应当理解为绝对不能履行，其衡量标准应当为：在合同没有约定履行方式的情况下，出现了属于民法规定的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，从而导致债务人原先准备采取的履行合同方式成为不可能，债务人是否拥有其他不违反合同约定且合理合法的方式来履行其义务。

二、《民法通则》第153条规定的不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况必须是对造成合同绝对不能履行的直接的且是决定性的原因，债务人才得以援引不可抗力条款得以减轻或者免除民事责任。

| 作者为 江苏法德永衡律师事务所律师

| 原文标题：浅议不可抗力中“合同不能履行”的本质和构成要件

| 本文被2014全国海商法专题研讨会收录

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参考文章：

[1]GuyLefebvre：《TransactionsCommercialesInternationales Recueil de textes et d’arrêts Tome 1》, Facultéde Droit , Université deMontréal,P389.

[2]本文作者曾就读于加拿大蒙特利尔法学院，学习课程中的国际贸易法考试论述题即为对该案例的分析与理解。

[3] Guy Lefebvre:《TransactionsCommercialesInternationales Recueil de textes et d’arrêts Tome 1》, Facultéde Droit , Université de Montréal，P 392.

[4]陈岩、于永达编：《解析贸易术语》，清华大学出版社2005年版，第101页。

[5]史尚宽：《债法总论》，（台湾）荣泰印书馆股份有限公司1978年版，第230页。

[6]叶林：《论不可抗力制度》，载于《北方法学》，2007年第5期。

[7] 就现代国际海上运输合同的订立以及一般格式条款而言，原则上均会约定对于绕航产生的费用如何承担的问题，实际上，就是双方对于就原来约定的履行方式在成为无法履行之时，允许义务人采取其他客观存在履行方式，同时为了明确双方权利义务，就采取其他履行方式的产生的费用加以分担，避免上开英国上议院案例的情况出现。

[8]该案例载于 http://www.lawtime.cn/info/hetong/gshtzs/20111121/146207.html，访问日期为2014年3月4日。

[9]Jean Carbonnier：《Droit civil Volume 2les biens et les obligations》，Quadrige Manuels，2004，P2203.