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孙晔（合伙人）、李洁（高级律师） 在系列文章（一）中，我们介绍了不可抗力条款作为风险分配机制的重要性、以及普通法系和中国法对于合同约定的不可抗力条款在分析框架上的基本差异。本文将进一步分析不可抗力的构成，即普通法和中国法下如何判断某一事件是否构成不可抗力。 以普通法系法律为管辖法律的合同对“不可抗力”的界定通常既包括概括性描述，也会列举常见的不可抗力情形。在概括性描述中，“不可抗力”通常界定为“不在一方控制范围内，导致一方履行不能、受阻、或延迟的事件”。 不在一方控制范围内 “不可抗力”在普通法系合同中通常定义为“不在一方控制范围内”的事件。如果合同方能够控制不可抗力的发生，则不构成不可抗力。例如，在Mamidoil-Jetoil一案¹中，法院判决，如果政府颁布的指令导致合同方无法履行协议，但该政府指令是合同方主动要求颁布的，则该合同方不能主张该政府指令为不可抗力。 用“不在一方控制范围内”进行界定时，应注意该概括性表述与具体列举的不可抗力事件的关系。普通法中的同类解释原则（即一般性的概括表述应通过在其之前列举的例子进行限定）会影响不可抗力条款中的一般性描述所涵盖的具体意义的解释，但通常这一解释原则并不自动适用于商务合同。法院在解释商务合同条款时，会考虑合同方的意图，在必要时赋予一般性描述词汇更宽泛的含义或其自然含义。例如，在Tandrin一案²中，双方在合同的不可抗力条款中列举了若干具体事件为不可抗力后，增加了“any other cause beyond Seller’s reasonable control”（“……或其他超出卖方合理控制的原因”）进行兜底。主张不可抗力的是买方，其认为金融市场崩溃导致其无法履行购买飞机的合同义务。买方认为虽然列举项中没有列出金融市场崩溃，但其应落入该兜底条款中，从而其可以免于履行合同义务。但是，法院在判决中重申，在商务合同中并无必要进行同类解释；但即使进行同类解释，经济下滑、市场环境变化或交易融资也与该案合同条款中所列举的具体不可抗力事件相距甚远。 Tandrin Aviation Holdings Ltd v Aero Toy Store LLC [2010] All ER (D) 111 卖方Tandrin和买方Aero Toy达成协议，约定卖方以3175万美元的价格向买方出售飞机。买方已经根据协议向监管账户支付300万美元作为定金，剩余款项按合同约定应在交付之日支付。但是，买方最终未能提货。因此，卖方行使合同权利解除合同，且没收定金作为违约金。买方反对，其辩理由之一是：由于发生双方在订立合同时不能预见的世界金融市场灾难性崩溃，买方可以基于不可抗力条款免于履行合同义务。 该合同中的不可抗力条款约定如下：“Neither party shall be liable to the other as a result of any failure of, or delay in the performance of, its obligations hereunder, for the period that such failure or delay is due to: acts of God or the public enemy; war, insurrection or riots; fires; governmental actions; strikes or labour disputes; inability to obtain aircraft materials, accessories, equipment or parts from vendors; or any other cause beyond Seller's reasonable control....” 法院就不可抗力条款的判决主旨包括两点：（1）英国法的基本原则是经济或市场环境的变化一般不视为不可抗力；世界金融市场灾难性崩溃难以成立不可抗力。（2）确定合同约定的不可抗力是否发生应取决于对合同条款的适当解释。本案合同约定“any other cause beyond Seller’s reasonable control”（“……或其他超出卖方合理控制的原因”）应放在整个条款中解读。该措辞之前列举了具体不可抗力情形。虽然法院并不需要对该措辞进行同类解释；本案的合同条款非常清楚，与经济下滑、市场环境变化或交易融资的关联性很低。而且，该措辞中仅涉及超出卖方合理控制的事件，并不包括超出买方合理控制的事件；该措辞的自然含义表明其处理的是卖方的风险分配。 受不可控事件影响的一方履行不能、履行受阻、履行延误 不可控事件造成一方无法履行合同义务是常见的不可抗力要素，该条件要求不可控事件的发生导致合同义务履行事实上不能或法律上不能。除履行不能以外，容易受不可控事件影响的合同方一般也会在合同不可抗力条款中尽可能加入“不可控事件导致合同义务履行受阻、延误”，以确保除合同义务履行不能外，因不可控事件影响而变更履行合同义务的风险也能够在不可抗力条款中得到合理分配。 合同义务履行受阻的要求比合同义务履行不能程度低。履行受阻是指履行过程中存在难以克服的障碍（例如合同履行要求一方必须变更营业地点或违反其与其他第三方的合同等）。履行延误和履行不能的区别则在于，履行不能意味着在合同期间内始终不可能履行，而履行延误意味着合同期限届满前仍可能继续履行。³ 合同继续履行不具有经济性通常不视为履行不能或履行受阻。在Tennats一案⁴中，法院裁定合同方不能仅因为不可控事件导致合同履行成本增加而主张不可抗力。如果合同方希望在出现商业不能（不具有经济性）时能够免责，则合同中应另行起草条款处理商业风险。一般而言，合同相对方不会接受该等商业风险条款；如果接受，则通常在合同价款或其他条款上需要向合同相对方妥协。 在合同起草中，合同方一般需要进一步考虑就合同延误或受阻是否规定一定期限；是否不仅包括主张不可抗力时已经发生的延误，还包括未来可能发生的进一步延误等。在合同谈判中，取决于合同方哪一方更容易受到不可抗力影响，因不可抗力持续的终止权由谁行使等，相关条款的取舍会有所差异。 因果关系 在Intertradex一案⁵中，法院判决，通过不可抗力条款免于履行义务或延迟履行义务时，不可控事件必须是合同方无法履行合同义务的唯一原因。在Seadrill一案⁶中，法院基于该原则，判决Tullow主张的不可抗力因素并非造成合同履行不能的唯一因素，因此不能依据不可抗力条款提前终止合同。 Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640 (Comm) Tullow持有加纳Jubilee、TEN两个海上油田权益。Tullow从Seadrill租赁了深海半潜式钻机，计划先用于TEN油田，后用于Jubilee油田。合同约定，Tullow在支付剩余合同期限x 60%单日租金的费用后，可以随时终止合同；待机费率（standby rate）为日租金95%。 合同中的不可抗力条款则约定： “27.1 Neither COMPANY nor CONTRACTOR shall be responsible for any failure to fulfil any term or condition of the Contract if and to the extent that fulfilment has been delayed or temporarily prevented by an occurrence, as hereunder defined as FORCE MAJEURE, which has been notified in accordance with this Clause 27 and which is beyond the control and without the fault or negligence of the party affected and which, by the exercise of reasonable diligence, the said party is unable to prevent or provide against. Both parties shall use their reasonable endeavours to mitigate, avoid, circumvent, or overcome the circumstances of FORCE MAJEURE” “27.2 For the purpose of the Contract, FORCE MAJEURE shall be limited to the following:…(h) drilling moratorium imposed by the government….” 加纳和科特迪瓦发生海洋边界纠纷，。该边界争端的国际仲裁机构发布了临时措施令，要求加纳采取一切必要措施，在争议区域停止一切新的钻井活动。TEN油田在该争议区域内，其可以继续进行现有钻井活动，但不得钻探新井。后Jubilee油田使用的FPSO又出现技术问题，导致加纳政府拒绝批准Tullow的Jubilee开发计划。 后Tullow以临时措施令导致不可抗力为由，终止了与Seadrill的合同。Seadrill不同意Tullow的终止理由，并要求Tullow支付待机费和合同解除费用。 法院判决：不可抗力事件应是导致履行不能的唯一原因。在本案中，虽然临时措施令属于合同约定的不可抗力事件（政府施加的钻井暂停令），但是该事件并非Tullow未能履行合同义务的唯一原因，Tullow不能基于不可抗力条款免于履行合同义务。在分析过程中，法院认为Tullow未能履行合同义务的原因还包括政府未审批通过Jubilee开发计划，而政府未批准是由于FPSO的技术问题，该问题在Tullow的控制范围内。 在Classic Maritime一案⁷中，法院判决，如果即使不可控事件发生，合同方也没有能力或意愿履行合同义务，则该方不得主张不可抗力条款免于履行合同义务。 Classic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD [2019] EWCA Civ 1102 Classic Maritime（船东）与Limbungan Makmur（承租人）订立了运输合同，从巴西运输铁矿石到马来西亚。合同第32条规定：“Exceptions - Neither the Vessel, her Master or Owners, nor the Charterers, Shippers or Receivers shall be responsible for loss or damage to, or failure to supply, load, discharge or deliver the cargo resulting from acts of God,…flood,…; or any other causes beyond the Owners’, Charterers’, Shippers’ or Receivers’ Control; always provided that any such events directly affect the performance of either party under This Charter Party. If any time is lost due to such events or causes such time shall not count as Laytime or demurrage…” 2015年11月，巴西Fundao大坝决堤，导致该地区大范围洪水泛滥，Limbungan的供货商铁矿石坑口停止供应船货。Limbungan声称，由于大坝决堤导致的洪水，其无法提供船货。 法院判决，本案合同条款解释的核心问题是：其是否要求不可控事件是导致合同无法履行的必要条件。对此，法院采用but for标准，除了解读条款标题外，条款中“货物损失或损害”以及“未能装货、卸货或交货”的措辞必然指受特定事件影响的特定船货；本条的适用情形应为相关事件的发生是货物受到影响的必要条件；条款中的“resulting from”和“directly affect”等措辞明确要求事件的发生和合同无法履行之间具备因果关系。大坝决堤与承租人未能履行合同义务并无因果关系；即使没有该洪水，承租人也会因其他原因导致无法履行合同义务，例如由于马来西亚市场需求大幅下降。 代理行为 在考虑不可抗力应“不在一方控制范围内”时，需要进一步细化考虑所谓的“一方”是否包括其代理人。在油气行业中，买卖合同虽然约定买卖双方权利义务，但在具体履行合同的装货、卸货、交付等职责时，往往是接收站运营方、承运方、仓储方等。这些非合同方的行为是否包含在一方的“控制”范围内，英国法下也进行了较为细致的考量。例如在Crudesky一案⁸中，原油加工厂的运营方即被视为多手买卖合同项下卖方的代理人，其行为是判定卖方是否有合理控制、是否违约的依据。 Great Elephant Corp v Trafigura Beheer BV [2013] (The Crudesky) EWCA Civ 905 尼日利亚Akpo油田的原油加工站作业方是道达尔。尼日利亚政府规定在原油装船时，必须有一名尼日利亚石油资源部的官员在场，核实实际装载原油数量。2009年7月，油田权益持有方将100万桶Akpo凝析油出售给Vitol，Vitol经过内部关联交易后，又将该原油出售给Trafigura。协议适用的国际贸易术语均为FOB。 Trafigura此前已经从Great Elephant租赁了Crudesky船舶，在完成与Vitol的交易后其指定Crudesky船舶完成装货运输任务。Great Elephant要求Trafigura支付滞期费。Trafigura和Great Elephant之间的租船协议规定：“21. Laytime/Demurrage/Force Majeure - Any delay(s) arising from adverse weather or sea state conditions, fire, explosions, breakdown … or failure of equipment, plant or machinery in or about ports or places of loading and/or discharge, Act of God, act of war, labour dispute, strike, riot, civil commotion or arrest or restraint of princes, rulers or peoples shall, provided always that the cause of the delay(s) was not within the reasonable control of Charterers or Owners or their respective servants or agents, count as one half laytime or, if the vessel is on demurrage, at one half of the demurrage rate.” 2009年8月29日，Crudesky到港当天，因尼日利亚石油资源部官员离开港口，船舶无法装货。经与尼日利亚在港口的运营主管讨论后，道达尔得到口头确认可以装货。但在9月1日，石油资源部却撤回了此前的口头批准。9月7日，石油资源部发送信函，指责道达尔的行为违反法律，并要求当地海军协助限制船舶出行。各方此后密切讨论，以求解决问题。10月13日，道达尔向当地政府支付1200万美元罚款，船舶方予放行。Great Elephant要求Trafigura支付滞期费，Trafigura试图沿着原有交易链条向Vitol和油田权益方追索。 法院判决认为： （1）第一周的的延误是由于缺少尼日利亚政府批准造成的，而政府批准文件的准备在原油加工厂作业方道达尔的控制范围内。在考虑这一因素时，法院并没有过多考虑道达尔与尼日利亚政府在船舶到港当天的沟通和协调，而是认为，虽然道达尔的代表在到港当天处理尼日利亚政府官员不在场的情况时行事完全合理，但道达尔理应在船舶到港装货前取得审批。审批文件未及时准备并非道达尔合理控制范围以外的原因造成，而是因为其选择通过非官方途径解决。选择意味着风险，而道达尔的选择意味着承担风险。 （2）此后延误的因果关系链条并没有因为9月7日及此后部长滥用权利而中断。石油资源部的罚款并不能完全替换造成延误的初始原因——即道达尔违反程序要求。 （3）那么Trafigura能否抗辩称，滞港原因在道达尔的合理控制范围内，但不在Trafigura的控制范围内？法院认为，各个合同项下的装货义务经过多手买卖合同最终委托给给道达尔，道达尔作为加工站作业方是Trafigura、Vitol和油田权益方在各自合同中履行装货义务的代理人。Trafigura应在租船协议项下承担责任，再在其自身的上下游买卖合同中寻求救济。 可预见性 英国法院对于不可控事件是否必须具有不可预见性方能构成不可抗力，仍有不同意见。部分意见认为如果不可控事件可以预见，则能够预见该风险的一方不能主张不可抗力；另外的意见则认为，判断是否构成不可抗力，只需以是否在控制范围内为依据，能否预见不是决定因素。 第一种意见的案例有Iino案⁹。在该案中，法院认定如果合同一方在订立合同时已经知悉不可抗力事件发生原因，则其不能通过主张不可抗力免于履行合同义务。历史上也有若干案例裁定，如果合同方在订立合同时能够预见到恶劣天气，则恶劣天气不构成不可抗力¹⁰。但是，在晚近的一些案件中，法院的意见偏向第二种。例如，在Radauti一案¹¹中，法院裁定法律不应将不可抗力措辞的一般含义限定在合同订立之时不存在或不可预见的情形。 美国法院的判决也存在这一争议。在TEC Olmos一案¹²中，法院在分析中也承认，美国法院对于是否在解释不可抗力条款时考虑不可预见性仍有争议，并援引了先例分别支持两方观点：认为不可抗力应具有不可预见性的先例有Gulf Oil一案¹³；认为不需要具有不可预见性的先例则有Eastern Air Lines一案¹⁴。但法院多数意见认为，这些先例处理的不可抗力是合同已经在不可抗力条款中列举的具体事件，本案中的不可抗力事件需要解释兜底的“不在一方合理控制范围内”措辞，该兜底措辞要求不可抗力应为不可预见的事件。 TEC Olmos, LLC & Terrace Energy Corporation F/K/A Terrace Resources, Inc. v. ConocoPhillips Company, No. 01-16-00579-CV, slip op. (Tex. App.—Houston [1st Dist.] May 31, 2018) TEC Olmos与康菲订立了油气权益出让协议（farmout agreement），对价是TEC Olmos履行在该油气区块上试钻井的作业义务。如果TEC Olmos 在约定的期限内没有开始钻井，则应支付50万美金违约金。 合同的不可抗力条款约定：“Should either Party be prevented or hindered from complying with any obligation created under this Agreement, other than the obligation to pay money, by reason of fire, flood, storm, act of God, governmental authority, labor disputes, war or any other cause not enumerated herein but which is beyond the reasonable control of the Party whose performance is affected, then the performance of any such obligation is suspended during the period of, and only to the extent of, such prevention or hindrance, provided the affected Party exercises all reasonable diligence to remove the cause of force majeure.” 合同签署后，全球原油市场变化，油价下跌。TEC Olmo无法为该项目获得融资，因此通知康菲，表示无法在约定期限内完成钻井，并希望以不可抗力为由延长钻井期限。康菲认为不可抗力条款不适用，并启动诉讼。康菲认为，不可抗力应具有不可预见性。TEC Olmos认为应直接适用合同不可抗力条款中的“超出该方合理控制”，该措辞并不要求不可预见性。 法院在分析中指出：（1）不可抗力事件的不可预见性是普通法不可抗力制度的重要基础，不应过于宽泛地解释本案合同的兜底措辞。如果不要求不可预见性，那么即使合同方在订立合同时已经知悉并考虑的事件也被认为是不在其合理控制范围内，合同条款将没有意义。（2）原油价格变化是可以预见的，不应属于不可抗力。 但是，判决的反对意见指出，法院多数意见并没有尊重当事人的合同条款，而是擅自解读增加了合同条件。 如此前文章（一）所述，中国法下存在法定“不可抗力”概念，虽然近年来合同逐渐对不可抗力条款予以更为细致的规定，但实践中较多案例当事人和法院主要援引法定“不可抗力”概念，相关分析也基于此。因此，以下关于中国法系下的不可抗力构成的分析均基于相关法院对法定不可抗力的构成分析。 法定不可抗力中的“不能预见、不能避免且不能克服” 如前所述，在现有涉及不可抗力的案件中，大部分当事人对不可抗力未作约定，或者仅仅约定了“发生不可抗力时，则……”，但未对“不可抗力”一词进行更为明确的定义。在这些案件中，法院根据法律规定的不可抗力相关条款进行判定。 中国合同法规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 （1）不能预见 值得注意的是，尽管法律规定了“不能预见”、“不可避免”、“不能克服”作为法定不可抗力的三个必要条件¹⁵，现有案例中基于“可预见性”这一条件判断是否构成不可抗力者居多。在这些案例中，一些法院也简要分析了“不能预见”的判断标准。例如，最高人民法院在中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案中指出，不能预见是指“依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知”。在国药嘉远国际贸易公司上诉上海泽牧贸易有限公司买卖合同纠纷一案中，北京市第三中级人民法院指出，可预见性有主观要件，“只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件；如果当事人可以预见，而因疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力”。其他法院在分析中也使用了“众所周知”¹⁶、属于“经营中经常遇到的情况”¹⁷、当事人在订立合同时“知晓”¹⁸等措辞，试图论证可预见性。 此外，在可预见性的分析中（特别是与天气/自然灾害类不可控事件中），法院还区分了预见事件的发生和预见事件的影响范围。¹⁹尽管预报可以使当事人在一定范围内提前预知天气/自然灾害的发生，但是如果对于天气/自然灾害发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围无法预见，法院倾向于认定该种事件属于不可抗力²⁰。 中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案（(2017)最高法民申3252号） 海南福海船务有限公司与被告海口集装箱公司签订《港航班轮协议书》，约定海南福海船务经营的国内航线集装箱班轮及其代理内贸集装箱货物在海口港区的装卸、驳运、仓储作业由被告承担。后海南福海船务有限公司的权利和义务由集韵物流集团有限公司承接。后发生台风，海水倒灌入退场，导致货损。 法院判决分析了台风是否构成不可抗力问题。就“不能预见”这一要素，法院认为，“通常依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知为不能预见。对于台风而言，根据现有技术手段，人类可能在一定程度上提前预知，但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等。预见的范围包括客观情况的发生和影响范围、影响程度，而本案中的损害结果正是由于未能准确预见的台风影响范围所造成的。”虽然在台风发生前，新闻媒体对台风登陆时间和最大风力进行了预报，通过国家海洋预报台预报的风暴潮最大增水和《潮汐表》中的天文大潮潮高可以计算出预计将会出现的最大潮高，但是这类信息仅为一种预估，并非将要发生的台风实际情况的准确反映，而且作为货物损失最直接的原因——海水倒灌并未在预报中有所体现。属于不可抗力造成的损害总有重复发生，先前已发生的类似偶发事件不能阻却之后发生事件的不可预见性。 国药嘉远国际贸易公司上诉上海泽牧贸易有限公司买卖合同纠纷一案（(2016)京03民终8828号） 上海泽牧公司与国药嘉远公司签订两份《墨西哥鱼粉购销合同》，泽牧公司向国药嘉远公司购买墨西哥产鱼粉用于国内转售。上海泽牧公司向国药嘉远公司发出《要求提货通知书》后，国药嘉远公司拒绝发送放货指示，拒绝交货，并主张迟延交货是因为墨西哥发生厄尔尼诺现象，导致金枪鱼产量减少导致。 法院认为，不可抗力是当事人不能预见的事件，只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件，如果当事人可以预见，而因疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力。南美拟沙丁鱼的总量和可捕捞型持续较低，国药嘉远公司作为从事国际贸易的主体在签订合同时应预测到其有无法按时供货的可能，故本案不存在不可抗力而可予免责的情形。 （2）不能避免、不能克服 与“不能预见”这一要素不同，对“不能避免”和“不能克服”这两个要件进行具体分析的案例所见不多。这一部分是由于在相当多案例中法院判定相关事件不构成不可抗力，在以不具备“不能预见”这一要件否定成立不可抗力后，无需进一步分析“不能避免”和“不能克服”两个要件。而在判决成立不可抗力的案件中，相当多案例法院直接认定某事件属于不可抗力，而未进行说理论证²¹，包括两个涉及2003年SARS疫情的案件，法院直接认定非典属于不可抗力²²。 我们检索中所见的几个涉及“不能避免”和“不能克服”的案件如下所示。前述中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案中，法院在分析了“不能预见”这一要素后，接着讨论了“不能避免”和“不能克服”，法院分析以案件具体情况为基础，考虑了台风发生时的潮水位、集装箱公司堆场结构和面积、可能采取的措施及其效果等因素，认为台风造成的天文潮和风暴潮叠加进而海水倒灌属不能避免、不能克服。在唐虹刚诉北京强佑房地产开发有限公司商品房预售合同案中，一审法院在分析可预见性后，也进一步指出“合同约定的交房时间距签约时间有近两年之久，强佑公司有足够的时间安排工程进度，避免不利影响”。另有两个案例也从“不能避免”和“不能克服”角度进行了阐述，认为在出现不可抗力事由后违约方没有采取应有的行动，因此“不属于……不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。²³ 中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案（(2017)最高法民申3252号）（续） 关于不能避免、不能克服，法院认为，台风直接引起的天文潮和风暴潮叠加亦不可避免，进而发生的海水倒灌是引发本案货损的直接原因。海口市潮水位高达4.37米，达到66年来最高潮位，在海口市大面积内涝积水的情况下，海口集装箱公司码头集装箱堆场被淹没在所难免。而且海口集装箱公司堆场呈平面结构且面积达到28万平方米，采用堆放沙包等防水措施并不现实，即使采取上述措施，海水仍可通过排水管道以及市内河渠等涌进集装箱堆场。因此，本案台风引起的海水倒灌实属不能避免。 在本案台风发生前，海口集装箱公司及时通知货主、船运公司提货以降低损失，同时还召开紧急会议，明确防台方案。该方案符合港口经营人防台抗台的惯常做法。但是，值得探讨的是，这些案例关于“不能避免”、“不能克服”这两个不可抗力要素的论证，十分容易与不可抗力发生后的减损义务相混淆。就这一问题，我们将在系列文章（三）中关于减损义务的分析中将进一步涉及。 “不能履行” 在法定“不可抗力”中，《民法总则》、《民法通则》和《合同法》中规定的不可抗力免责的条款均只规定了不可抗力导致“不能履行”民事义务或合同时，当事人可以部分或者全部免除责任，并没有明确将履行受阻或履行延误的情况单独列出。相关案例也鲜有区分“履行不能”、“履行受阻”和“履行延误”，但在上海联吉合纤有限公司与上海置本节能服务有限公司其他合同纠纷上诉案中，法院认为不可抗力不必然导致合同的履行不能，而是导致联吉公司的履行义务暂时中止，似乎对履行不能和履行延误进行了区分。 但是，区分“履行不能”、“履行受阻”和“履行延误”的必要性也可能受到中文语境的影响。与英语中“prevent”（阻止）、“hinder”（妨碍）、“delay”（延误）各有特定含义不同，中文中的“不能履行”的含义能否进一步扩充解释为包括一时不能履行、合同期内始终不能履行、绝对不能履行、相对不能履行等，有待司法案例进一步实践和检验。 而在合同明确约定履行延误的条款时，法院的分析重点在是否存在合同约定的不可抗力情形上，并没有对合同约定的“无法履行或无法按期履行”²⁴、“不能履行”²⁵、“工期延误”²⁶、“影响合同执行”²⁷等进一步分析。案件在进入诉讼程序时，被诉违约方几乎多为没有履行合同义务，而法院的分析也以合同方没有履行合同义务为前提。 此外，法院判决中也论及产品价格下滑等属于商业风险，并非不可抗力。根据此原则，在没有其他阻止合同履行的前提下，仅仅主张市场需求下降（包括因新型冠状病毒引起的能源行业市场低迷）构成不可抗力，法院可能未必支持。 重庆建峰工业集团有限公司与北京泽华化学工程有限公司专利实施许可和专有技术转让合同纠纷上诉案（(2017)京民终342号） 一审法院在判定是否构成不可抗力时认为，重庆市政府会议纪要提到的“产品价格持续下滑，且设备未进行采购”等原因属于商业风险而非不可抗力。商业风险是签订合同的当事人理应预见到的风险，其所带来的不利后果由参加市场经济活动的民事主体自愿承担，合同当事人不得以规避商业风险为由不履行合同并要求免责。 因果关系 法院在若干案例中也分析了因果关系。如前述唐虹刚诉北京强佑房地产开发有限公司商品房预售合同案中，一审法院在分析不可预见、不可避免后，也指出“有关奥运限行及限工的政府文件具有特定的适用范围，强佑公司没有足够证据证明建设清河危改一期工程期间确需按上述文件停止施工”，即工程停止施工与奥运限行及限工的政府文件没有必然因果联系。在耀声（厦门）物业管理有限公司与厦门国际信托投资有限公司借款担保合同纠纷上诉案中，法院认为，虽然政府征地一定程度上影响了工程的建设进度，但政府征用行为与耀声物业公司是否如期偿还本案借款没有必然的因果关系，不构成不可抗力。 值得注意的是，中国法院的现有判决显示，法院并不要求不可抗力是造成不能履行合同义务的唯一原因。虽然在中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案中，最高人民法院提及“台风‘海鸥’是引发货物损失的唯一原因”，但是这一“唯一原因”的论述在分析了海口集装箱公司已尽到谨慎的货物管理义务后。法院分析的潜在逻辑似乎是：在因果关系的分析中，法院会考虑合同方行为对不可抗力发生及其后果的影响程度——在不可抗力因素之外，是否因当事人的过错导致损害结果的扩大。 而这一逻辑在地方法院判决中的实践是：法院在考量合同方对不可抗力发生及其后果的影响后，酌定影响比例以确定赔偿责任比例。在上海联吉合纤有限公司与上海置本节能服务有限公司其他合同纠纷上诉案中，法院指出“联吉公司停产的原因并非完全是因节能减排压力所致，而是综合考虑多方因素后才决定停产停业的”“联吉公司不能履行合同，能源替代的影响仅占部分”后，认为“本案不足以全部免除联吉公司的责任”。针对联吉公司单方终止履行合同的行为导致置本公司的损失，一审法院酌定政府要求能源替代的行为之影响占到40%，该部分责任根据合同约定可以免除，其余60%的责任由联吉公司自行承担。在山西省棉麻公司侯马采购供应站诉中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司保险人代位求偿权纠纷案中，法院在认定“涉案火灾的直接原因是强地闪引发棉垛起火，间接原因是侯马供应站防雷电安全意识淡薄，对安全隐患未及时整改，现场管理方面存在问题”后，“综合考虑了引发本案火灾发生的各种因素，酌定侯马供应站对于案涉火灾损失承担60%的赔偿责任”。 中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案（(2017)最高法民申3252号）（续） 法院认为，在认定台风“海鸥”作为不可抗力对于货物损失之原因力的基础上，后续应当解决的问题是台风“海鸥”对于货物损失的影响有多大，或者说，在不可抗力因素之外，是否因海口集装箱公司的过错导致损害结果的扩大。在台风登陆之前，海口集装箱公司采取通知提货、召开防台会议、部署防台方案等措施，台风过境后，还召开货物处理协调会，通知货物受损情况，而且海口集装箱公司集装箱堆场排水设施符合国家建设标准。综上可以认定，海口集装箱公司已尽到了合理的货物管理义务。泉州人保公司认为海口集装箱公司并未在保证安全的情况下采取合理的防台措施，并提出如果将货物层数增加到五层，将会减少40%的货物损失。……本案中海口集装箱公司已尽到谨慎的货物管理义务，台风“海鸥”是引发货物损失的唯一原因，海口集装箱公司不应对货物的损失承担责任。 上海联吉合纤有限公司与上海置本节能服务有限公司其他合同纠纷上诉案（(2017)沪01民终1363号） 一审法院在确认政府新颁布的能源替代政策构成不可抗力后，进一步分析认为，不可抗力虽然会对合同的履行产生一定的影响，但不可抗力又不必然导致合同的履行不能，而是导致联吉公司的履行义务暂时中止，若联吉公司有资金和能力进行能源替代，则联吉公司应继续履行合同。联吉公司停产歇业的主要原因有三，除了能源替代外，还有其自身资金困难及面临的市场竞争压力。联吉公司不能履行合同，能源替代的影响仅占部分。针对联吉公司单方终止履行合同的行为导致置本公司的损失，一审法院酌定政府要求能源替代的行为之影响占40%，该部分责任根据合同约定可以免除，其余60%的责任由联吉公司自行承担。 二审法院基本同意一审法院的意见，并认为联吉公司停产的原因并非完全是因节能减排压力所致，而是综合考虑多方因素后才决定停产停业的，故不符合合同关于受不可抗力影响而免责的相关约定。 如此前系列文章（一）所述，我们建议在订立以中国法为管辖法的油气相关合同时，当事人应尽量在合同中对不可抗力条款进行更为细致的考虑。当前中国法院对于合同约定的不可抗力条款采取的基本立场也为合同各方进行更为细致的约定提供了法律可能。 在油气合同的不可抗力条款中，关于不可抗力构成，尤其应考虑上游采购安排、中游运输安排、下游销售安排。由于买卖双方的风险分配诉求不同，因此建议区分卖方不可抗力和买方不可抗力，并采取概括 列举的方式进行明确定义。 在不可抗力的概念界定中，应考虑与中国法下法定不可抗力的概念。在概括性描述中，尽可能在合同中分配不可控事件带来的风险，合同双方应尝试将约定“不可抗力”的范围起草得大于法定“不可抗力”范围，例如，明确约定不可抗力为“不能预见、不能避免或不能克服的事件”，而非法定概念中三个要求必须同时具备的情况；或者考虑“不能预见”在中国法院目前判例中的不明确性，不将“不能预见”作为约定不可抗力的要件。如相关案例显示，当事人也可以放弃法定概念，而是参考国际合同中使用“不在合理控制范围”内作为界定，法院在实践中也基本尊重当事人的约定。 在不可抗力事件的具体列举中，需要根据合同的具体性质以及当事人的风险分配诉求仔细考虑。此次新型冠状病毒疫情以后，相信不少合同会更加细致地考虑列举事项，并考虑其与合同的关联，例如： · 就“流行病”一项，中外合同方都势必会考虑将其单独列出，作出不可抗力事件之一。事实上，此前2003年的SARS疫情、埃博拉疫情等都凸显了流行病对各行各业的影响，特别是国际油气合同。因此，在合同中将流行病约定为不可抗力显得日益重要。 但是，如何界定“流行病”、 “流行病”的确定以什么为标准，也是合同起草中需要考虑的问题。一般而言，国际合同中合同方可能希望采用中立标准，例如世界卫生组织的分类或建议；如果疫情发生在一个国家内，可能采用该国公权力部门的分类或建议。在2020年新型冠状病毒疫情出现后，贸促会表示可以提供不可抗力证明。但是此类不可抗力证明能否被对方接受为证明不可抗力存在的基础，很大程度上取决于合同约定。在具体合同纠纷中，该等证据如何采纳等，也会是各方争议的焦点之一。 · 战争（战争、骚乱、内战、封锁、暴动、公敌行为、武装冲突、军事入侵等）也是常见的不可抗力情形之一。但在合同起草过程中，需要考虑双方实际需求进一步细化，例如战争的地域范围——是发生在某国境内的战争，还是虽然发生在境外、但是对该国产生影响的战争？又比如，对于什么构成“战争”，一般而言会参考国际公法的定义，但合同中的“战争”是否要求宣战行为、内战、一般武装冲突和军事入侵等。 · 罢工或行业行为（罢工、抵制、停工、产业骚乱、劳资纠纷等）作为不可抗力在国际贸易合同中较为常见。对在中国履行的合同而言，如果上下游涉及国际贸易，则对罢工类不可抗力应同样予以重视。对于罢工类不可抗力，在合同起草中应注意考虑： （1）是否有必要将仅涉及合同方雇员、某特定第三方的雇员的罢工事件排除在外； （2）罢工行为结束后，工厂未必能够马上复工，可能仍需要一段时间恢复正常生产秩序。因此，在合同条款中应将罢工行为后的恢复时间考虑在内； （3）此外，如果在罢工后合同方与工人达成工会协议或集体协议，该等行为一般被视为切断了罢工与合同履行不能之间的因果关系。但是如前所述，在中国法下，法院倾向于认定各方行为对事件后果的影响比例，并根据比例裁定各方责任比例。为避免这一情况出现，各方应尽可能将达成工会协议或集体协议是否构成不可抗力予以明确规定。 · 政治不可抗力（征收、国有化、强制收购、法律变更、价格政策变化、税费政策变化、许可证撤销或终止或未及时颁发）通常也会在不可抗力事件中涉及，但是其范围变化较大。如果合同有专门章节处理法律变更、税收变化、国有化/征收等风险，则在不可抗力中未必需要再处理。对于征收/国有化等风险，合同方在设计合理投资结构后，或可以依赖双边投资协定保护自身。但是，对于其他政治类不可抗力以及没有双边投资协定时，政治类不可抗力的风险分配尤其重要。 此外，在政治不可抗力中，如果一方当事人为国有企业或政府主体，则需要进一步考虑将因该当事人控制范围内的政治类事件排除在外。 在中国语境下，近年来能源行业改革举措较多，法律和政策变化频繁，能源行业结构和价格机制也可能变化，因此，在合同中约定适当的政治不可抗力对各方尤为重要。 · 恐怖主义：国际上对于恐怖主义目前没有权威定义，因此合同双方应尽可能在合同中将恐怖主义进行明确约定，例如是否包括政治、意识形态、宗教原因引起的恐怖行为，是否明确约定在特定地域范围内的恐怖主义还是只要受到恐怖主义影响就构成不可抗力等。 · 自然灾害（火灾、洪水、雷雨、暴雨、台风、龙卷风、地震、滑坡、赤潮、水土流失、地层沉降……）等自然灾害不可抗力在界定时需要基于行业经验考虑合同履行中通常面临的自然灾害，例如港口交付天然气的合同，应尤其注意台风、暴雨、雷雨等天气对船舶的影响。 除上述常见的不可抗力列举情形外，对于油气行业而言，还需要考虑是否将以下情形也列为不可抗力： · 卖方设施/买方设施的损失、严重事故损害、无法运营（卖方/买方过错导致设施问题的除外）：卖方设施/买方的故障对于各自履行合同影响极大，因此需要将该情况考虑到不可抗力的风险分配中。在实践中卖方设施/买方设施的具体界定往往是谈判的重点之一。需要考虑是否将装货港、上游设施、管道设施等也列入卖方设施/买方设施的范围内。 · LNG船舶完工、测试、启动、交付延误：对于LNG购销合同而言，LNG船舶的情况对于合同履行也有重要影响。取决于LNG购销合同采取FOB还是DES国际贸易术语，该条对于买卖双方的影响不同。如果卖方负责安排船舶运输，则卖方一般希望将此条列为卖方不可抗力情形；反之，买方亦然。 · 管道完工、测试、启动、交付延误：同理，如果涉及到管道运输，也需要将管道的运营情况考虑在不可抗力中。 · 上游资源设施的损失、严重事故损害或无法运营：该条列为不可抗力范围的通常仅针对上游相关设施，而上游资源枯竭本身是否被接受作为不可抗力事由往往是合同双方谈判争议点。上游资源区域的具体界定与合同中关于资源来源的具体规定有关。如果合同明确资源必须来自某一区域或其他几个明确的替代性资源区，则上游资源区域的问题应尽量作为不可抗力情形之一。 相应的，在合同中明确规定什么情况不视为不可抗力也非常重要，例如国际合同中通常不将资金短缺、或无法履行金钱给付义务作为不可抗力。如前述的上游资源枯竭，如果合同双方最终同意其不作为不可抗力情形，除了不将其作为列举的不可抗力情形外，还应当在合同中将其明确为不视为不可抗力的情形。 此外，更为复杂的合同中也建议明确规定所谓的“不在一方控制范围内”或“一方不能预见、不能控制、不能避免”的“一方”的具体范围，例如合同方，合同方的关联企业，承运方，卖方设施/买方设施的所有人、运营方，分包商，代理人等。 （作者供职于英国史密夫斐尔律师事务所驻北京代表处） 注释： 1 参见Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co SA v Okta Crude Oil Refinery [2003] EWCA Civ 1031. 2 Tandrin Aviation Holdings Ltd v Aero Toy Store LLC [2010] All ER (D) 111 3 Fairclough Dodd & Jones Ltd. v. J.H. Vantol Ltd. [1956] 3 All E.R. 921 4 Tennats Blythe & Co. v. Richards Turpin & Co. (1916) 114 L.T. 753，在该案中合同双方订立CIF合同，约定被告从葡萄牙运送铁矿石至英国曼彻斯特。第一次世界大战爆发后，运输成本增加。如果被告继续履行该合同，将无法盈利。合同条款约定，如果战争导致运输不可能，则卖方可以暂停履行交付义务。法院判决，合同中约定的不可抗力仅适用于事实或法律上不可能履行义务的情况，但不适用于合同不具有经济性的情况。被告不能仅因为不可控事件导致合同履行成本增加而主张不可抗力。 5 Intertradex v Lesieur [1978] 2 Lloyd's Reports 509 6 Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640 (Comm) 7 Classic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD [2019] EWCA Civ 1102 8 Great Elephant Corp v Trafigura Beheer BV [2013] (The Crudesky) EWCA Civ 905 9 Trade and Transport Inc. v. Iino Kaiun Kaisha Ltd [1973] 1 WLR 210. 10 案例例子参见 Matsokis v. Priestman & Co. [1915] 1 KB 681. 11 Navrom v. Callitsis Ship Management SA, (CA) [1988] 2 Lloyds Rep. 416. 12 TEC Olmos, LLC & Terrace Energy Corporation F/K/A Terrace Resources, Inc. v. ConocoPhillips Company, No. 01-16-00579-CV, slip op. (Tex. App.—Houston [1st Dist.] May 31, 2018. 13 Gulf Oil Corp., v. Fed. Energy Regulatory Comm'n, 706 F.2d 444, 454 (3rd Cir. 1983). 14 Eastern. Air Lines v. McDonnell Douglas Corp., 532 F.2d 957 (5th Cir. 1976). 15 学界也有意见认为三个要素不需要同时具备，法律应进行必要修改。参见崔建远，《不可抗力条款及其解释》，http://www./zt/t/?id=35274。 16 参见唐虹刚诉北京强佑房地产开发有限公司商品房预售合同案（(2010)一中民终字第19989号）（“众所周知，北京已于2001年7月13日取得2008年第29届奥运会的主办权。”） 17 参见河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司诉渤海国际信托股份有限公司等借款担保合同纠纷案（(2016)最高法民终519号）（“所谓市场、政策方面原因（国家政策对房地产市场的调控）出现的全行业性困难，属于可以预见的、经营中经常遇到的情况，不属于合同法关于不可抗力的规定范围。”） 18 参见唐虹刚诉北京强佑房地产开发有限公司商品房预售合同案（(2010)一中民终字第19989号）（“根据张翼如签署购房承诺书的事实，可以认定其对国家和北京市限购政策是知晓的，可以且应该根据限购政策判断其本人是否符合在北京市购买房屋的条件。”）。 19 除文中提到的中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案（(2017)最高法民申3252号）外，其他相关案例参见上海宏信设备工程有限公司与中国机械工业第二建设工程有限公司租赁合同纠纷上诉案（(2017)沪01民终9320号）。 20 实践中也有少量案例认为台风对于沿海地区而言是常见天气，当事人在订立合同时应当预见台风天气对于合同履行的影响。例如，吴川市森茂房产开发有限公司与林康志等商品房预售合同纠纷上诉案（(2017)粤08民终1738号）：“根据生活经验法则，台风之于沿海地区是常见的天气现象，在一年当中会发生几次。森茂公司在签订合同时是预见或者应当预见这样的天气会导致停工，从而在拟定交楼期限前预留相应的时间。” 21 参见大连食品集团公司综合经营分公司与大连经济技术开发区大孤山养殖二场不可抗力纠纷案（辽宁省大连经济技术开发区人民法院（1997）开经初字第134号）（“水灾和泻洪导致海产品受到污染，属不可抗力，对此双方均无过错”）、上海歌城餐饮娱乐有限公司与上海同鹏企业管理有限公司租赁合同纠纷上诉案（(2007)沪二中民二(民)终字第2850号）（一审法院“条例的颁布确使歌城公司无法办理经营许可证，该事件应属不可抗力并造成本案合同目的无法实现，歌城公司因此可享有单方解除合同的权利。”）、济南东风制药厂与吉林九鑫药业集团有限公司代理销售合同纠纷上诉案（(2004)民二终字第163）（“在销售区域内发生了“非典”疫情，其对销售行为的影响，符合不可抗力的构成条件”）、白俊英诉土默特左旗人民政府承包合同纠纷再审案（(2016)最高法民再220号）（“关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求，“非典”属于不可抗力，基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，对于“非典”造成的损失双方各承担50%”）。 22 关于SARS疫情是否构成不可抗力，可以参考的分析文章，如北京市第二中级人民法院课题组，《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》。 23 参见攀钢集团有限公司诉四川省攀化科技有限公司合同纠纷案（(2017)最高法民申27号）、长春长信国际房地产开发有限公司与吉林省建筑设计院有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷上诉案（(2006)民一终字第9号）。 24 见北京佳莲伟业房地产开发有限公司与北京百得利汽车进出口买卖合同纠纷案 25 见上海联吉合纤有限公司与上海置本节能服务有限公司其他合同纠纷上诉案、邓济时与上海赛维洗衣经营管理有限公司特许经营合同纠纷案 26 见北京世纪恒成建设开发有限公司诉中国京冶工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷再审案） 27 见重庆建峰工业集团有限公司与北京泽华化学工程有限公司专利实施许可和专有技术转让合同纠纷上诉案 |
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