建筑施工企业常见法律问题问答

李宗和/编著

法律性 50实用性

大连市建筑行业协会

辽宁东亚律师事务所

联合发布

前   言

        自1998年以来，随着全国人大常委会通过的《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》，以及国务院及其部委局、省级地方人大与政府关于建设工程质量、安全、资质、勘察、设计、技术、环境、造价管理等行政法规与部门规章、地方性法规与政府规章的陆续出台，表明我国的建筑业全面步入了法治轨道，建筑业市场有法可依。因此，作为建筑施工企业，只有坚持依法管理，合法经营，充分行使法律赋予的权利，积极履行法律规定的义务，才能实现可持续性发展。

        2013年，大连市建筑业各项工作取得了丰硕成果。建筑业总产值达到2318.6亿元，同比增长14.16%。建筑安全监督和建设工程质量监督等施工现场管理环节不断加强，建筑行业未发生较大以上安全事故，工程质量居全省领先水平，大连市被授予辽宁省建筑业强市称号。

为使建筑施工企业更好地掌握建筑行业法律法规，依法维权，防范风险，使企业步入更加理性和良性的发展轨道，大连市建筑行业协会近年来多次举办建筑业法律法规讲座，聘请辽宁东亚律师事务所李宗和律师等免费为建筑企业员工进行法务培训，收到了很好的效果，得到了建筑企业和员工的一致好评。

        此次，大连市建筑行业协会联合辽宁东亚律师事务所，编撰并出版《建筑施工企业常见法律问题问答》50题，本书依据建筑业相关法律法规，结合建筑施工管理实践，就建筑施工企业常见的法律问题做出解答，深入浅出，实用性强，希望广大建筑业企业同仁认真学习，熟练掌握。

大连市建筑行业协会    二0一四年九月十六日

第一部分  基本概念

1、“法人”是人吗

我们在日常工作中，经常会用到“法人”这个概念。但由于当中的“人”字作怪，使我们常把企业的老板或负责人称作为“法人”。我们也常会问到或被问到：你是法人吗法人来了吗请法人签字！其实这些说法都是错误的，因为“法人”不是人。

法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。由此可知，“法人”是“组织”的名称，是指企业、公司或单位。老板或负责人不是“法人”，而是“法人”的法定代表人。

法定代表人，是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人（组织）行使职权的负责人。所以说，“法定代表人”才是人。

法人分类：

企业法人：公司企业法人，如有限公司、股份有限公司

非公司企业法人，如未改制国有企业、集体企业

非企业法人：机关法人，如政府机关

事业单位法人，如学校，医院，科研

社会团体法人，如建筑业协会

基金会法人，如宋庆龄基金会

2、什么是不可抗力

不可抗力，是2013版《建设工程施工合同》通用合同条款第17条规定的免责条款，是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的客观情况，致使合同不能履行。包括以下范围：

（1）自然灾害：地震、海啸、洪水、台风、瘟疫；

（2）社会性突发事件：**乱、罢工、戒严、暴动、战争；

（3）政府行为：具有行政规章制定权的市级以上政府颁布新的法律、政策、行政措施；

（4）专用合同条款中约定的其他情形。如合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣气候条件的具体情形，对可能发生的风、雨、雪等自然灾害的程度及认定为不可抗力的标准予以量化，避免引起不必要的纠纷。

不可抗力条款是法定的免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可以援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款。

3、什么是缺陷责任期

缺陷责任期，是2013版《建设工程施工合同》新增的一项合同管理制度，是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，最长不超过24个月。

缺陷责任期满，发包人应退还质量保证金，但承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务，费用由责任方承担。

缺陷责任期制度，能够避免发包人以保修期未满为由长期占用承包人的工程款，有利于施工企业的资金回笼。

第二部分  建设工程合同问题

4、建设工程合同签订后能否进行变更

按照《合同法》第77条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。因此，建设工合同签订后是可以进行变更的。但按照《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。所以，经过招投标程序而签订的中标建设工程合同，不得随意变更合同当事人、工程价款、质量、工期、项目性质等实质性内容，否则，形成“黑百合同”。但因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发承包方可以通过补充协议、会议纪要、签证等对工程进行变更，这种变更是有依据的，是中标合同的补充。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”。因此，另行订立的“黑合同”不能作为结算工程款的依据。

无论中标合同，还是因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因所签订的补充协议，均必须到建设行政主管部门备案。

5、什么是实际施工人

实际施工人，是我国建筑市场所特有的建设工程“承包人”。是指转包或违法分包、未取得施工资质、超越资质等级、借用资质，以及应招标未招标或中标无效而进行建设工程施工的承包人，即包括自然人，也包括单位。按照我国《建筑法》，实际施工人是非法的建设工程承包人，应当依法予以取缔。但是，面对我国建筑市场普遍存在的实际施工人现象，为了维护建筑市场的稳定，最高人民法院还是赋予了实际施工人的法律地位，使其享有法律上的诉讼主体资格。

实际施工人作为原告主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。    

实际施工人作为被告承担民事责任。《建筑法》第66条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带责任。”

6、挂靠关系人之间如何承担法律责任

挂靠，是指没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、资质较低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业名义、信誉较差的建筑施工企业借用信誉较好的建筑施工企业名义从事施工活动的行为。前者为挂靠人，后者为被挂靠人。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

《建筑法》第66条规定，“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带责任”。因此，挂靠行为产生的法律责任与后果，一是认定合同无效，但如果工程验收合格，可按合同约定支付工程价款；二是收缴非法所得，包括非法转包、违法分包人或实际施工人已获得的利润，承包人已收取的挂靠费或管理费；三是挂靠人与被挂靠人承担连带责任，包括人身损害与财产损失责任。

7、承包人与分公司签订的合同效力如何认定

当建筑施工企业与分公司作为发包人签订建设工程施工合同时，应当严格审查该分公司是否依法设立并领取营业执照。建筑施工企业与有营业执照的分公司签订的合同有效；与无营业执照的分公司签订的合同经其公司追认有效，否则无效；但与银行的分支机构、保险公司的分支机构签订的合同当然有效。

最高人民法院《民诉法若干意见》第41条规定，“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。第40条规定，“法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼当事人”。因此，当建筑施工企业与分公司发生纠纷提起诉讼，对于无营业执照的分公司，应以公司被告；对于有营业执照的分公司，应以公司与分公司为共同被告，先由分公司承担责任，不足部分由公司担责。

8、承包人能否与筹建处或指挥部签订建设工程施工合同

政府工程经常会依据其内部文件设立项目筹建处或指挥部，并将其作为发包人对外发包建设工程项目。对于这样的项目筹建处或指挥部，建筑施工企业能否与其签订建设工程施工合同呢回答是肯定的。但是，项目筹建处或指挥部应当向承包人出具批准其挂牌成立的政府文件，或者政府部门的授权委托书。如果承包人因该项工程发生纠纷提起诉讼，若该项目筹建处或指挥部依法成立并具有法人资格，则应以该项目筹建处或指挥部为被告；若该项目筹建处或指挥部为临时性机构，未经依法设立或被撤销的，则应以批准其挂牌成立的政府部门为被告。

9、转包或违法分包的建设工程合同效力如何认定

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此，承包人转包、违法分包所签订的建设工程合同无效。但如果工程竣工并经验收合格，可以参照合同约定支付工程款；如果工程验收不合格，不得支付工程款。与此同时，承包人不得以转包、违法分包为由收取任何形式的管理费，已收取的将依法予以收缴。

10、“三无”建设工程合同是否有效

“三无”工程，是指未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证的建设工程。按照《城市规划法》第31条、32条、39条规定，对建设工程的“三证”规定是效力性强制规范，直接影响建设工程合同的效力。“三无”工程是违法建筑，以此而签订的施工合同必然无效。

但是，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定，“法律、行政法规规定合同应当办理审批手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前，当事人仍未办理审批手续，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。反之，在一审法庭辩论终结前已补办“三证”的建设工程合同，应当确认有效。

11、无施工许可证的建设工程合同效力如何认定

《建筑法》第64条规定，“建设单位未领取施工许可证擅自施工的，责令改正，停止施工，处以罚款”。由此得知，施工许可证的规定属于行政管理性规范，而非效力性强制规范，无施工许可证并不影响合同的效力。因此，无施工许可证的建设工程施工合同是有效的。

12、如何具体适用通用合同条款与专用合同条款

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》已于2013年7月1日开始施行。《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。

（1）合同协议书约定了合同当事人基本的合同权利义务。

（2）通用合同条款是合同当事人根据《建筑法》、《合同法》等法律法规，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。

（3）专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的通用合同条款进行修改补充。

专用合同条款优先适用原则。如果专用合同条款已对通用合同条款作出修改，则适用专用合同条款规定。但如果专用合同条款作出违反法律、行政法规强制性规定的约定，则应适用通用合同条款的规定。因此，专用合同条款与通用合同条款矛盾时并不影响合同的适用和效力。

13、如何规范工程量签证

建设工程施工过程中经常会发生大量的工程量签证。但由于签证的不规范或漏签证等原因，使施工企业得不到或不能全部得到应增加的工程款，造成不应有的损失。所以，未规范签证和漏签证后如何补签证，显得尤为重要。

（1）补救措施。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。该项规定的其他证据，在施工实践中是指会议纪要、检验记录、洽商记录、往来电报、函件等，可以作为确认实际发生的工程量的依据，具有签证的效力。

（2）规范签证。《设计变更通知单》、图纸、工程洽商记录（技术核定联系单）》、《工程量签证单》，应当由发包人代表、监理工程师、承包人代表签字并加盖公章。坚持“先签证，后干活”。

14、垫资合同条款是否有效

建设部于1996年发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，但实践中施工企业垫款施工的现象却屡禁不止。为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》顺势而为，其中第6条对垫资施工予以了肯定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

按照《合同法》规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才无效。而《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》属于部门规章，效力等级低于法律、行政法规。所以，违反该《通知》并不导致合同无效，垫资合同条款是有效的。

15、总承包人将主体结构工程分包给子公司是否合法

总承包企业都知道，主体结构工程不得分包，但认为可以分包给自己的子公司，所谓“肥水不流外人田”。《建筑法》第29条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。由此得知，主体结构工程不得分包给其他任何人，当然包括自己的子公司，否则，属于违法分包。《建筑法》并没有要求基础工程必须自行完成，所以，基础工程是可以分包的。但发承包双方在合同中约定基础工程由承包人自行完成的除外。

16、解除建设工程合同的情形有哪些

（1）发包人可以解除合同的情形：

高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

（2）承包人可以解除合同的情形：

《解释》第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。”

（3）合同解除后工程款支付

《解释》第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

17、合作开发建设工程合同各方当事人的法律关系如何认定

司法实践中，对于合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订的建设工程施工合同，应当认定为合作开发法律关系，承包人可以要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任。但是，如何认定名不副实的合作开发的各方当事人的法律关系呢

（1）土地使用权转让法律关系

高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

（2）房屋买卖法律关系。《解释》第25条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

（3）借款法律关系。《解释》第26条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

（4）房屋租赁法律关系。《解释》第27条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

承包人应当明确合作开发各方当事人的法律关系，对以上四种合作开发的第三方当事人，不能主张承担连带责任，只能向与之签订合同的发包人主张权利。

18、建设工程合同是否须以法定代表人签字为生效要件

《合同法》第45条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”比如当事人可以在合同中约定经签字生效、盖章生效、公正生效等。就签字生效而言，法定代表人签字，或者其委托的代理人签字也可以，并非必须由法定代表人签字。但施工企业在接受发包人的委托代理人签字时，应当索取发包人的法定代表人出具的授权委托书。

19、什么是违法分包，如何区别分包和内部承包

《 建设工程质量管理条例》第78条规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

　  分包与内部承包的区别，主要看施工人和承包人之间是否存在管理与被管理上的行政隶属关系。如施工人和承包人之间具有人事、财务、劳动、工资、福利、保险等行政隶属关系，则为内部承包关系；反之，不具有以上行政隶属关系的，除经发包人同意分包给有资质的施工人的属于合法分包之外，均是名为内部承包实为违法分包或者挂靠施工行为，一旦发生纠纷，施工合同将被依法认定无效。

第三部分  建设工程工期问题

20、如何确定开工日期、竣工日期、验收日期、交付日期

（1）开工日期：监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。具体为第一次破土开槽的日期；不需要开槽的工程为开始打桩的日期；铁路、公路、水库等工程为开始进行土方、石方工程的日期。但地质勘探、平整场地、拆除、临时建筑、施工用临时道路和水电等工程不算作开工日期。

（2）竣工日期：承包人完成承包范围内工程的日期。

（3）验收日期：发包人组织承包人、勘察、设计单位、监理等验收并共同签署竣工验收文件的日期。

（4）交付日期：承包人向发包人移交建筑物的日期。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交。

21、当事人对实际开工日期、竣工日期争议应如何处理

（1）实际开工日期争议：应以监理或发包人签发开工报告、会议纪要、施工许可证、合同协议书先后顺序确定。

（2）实际竣工日期争议：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。

22、因不可抗力导致停工等损失如何承担

因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自的人员伤亡和财产损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

23、工程工期延误的情形有哪些

在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。

因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。

因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。

第四部分  建设工程款问题

24、承包人如何主张工程款利息

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，发包人支付欠付工程款利息是法定的义务，即使双方当事人在合同当中没有约定，发包人也应当支付欠付工程款利息。

《解释》第18条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。

诉讼中，通过司法鉴定确定工程价款的，利息应从判决生效之日起计算。对于垫款施工的，当事人对垫资利息没有约定的，承包人不能请求发包人支付利息。但合同有约定的除外。

25、承包人能否同时主张欠付工程款利息和违约金

《合同法》114条规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。实际上，应付工程款和欠款利息均是承包人应获得的利益，发包人依约定或法定支付利息是履行债务行为，并不是承担违约责任。因此，承包人在向发包人主张欠付工程款利息的同时，还可以依据合同约定要求发包人承担违约金，二者同时主张并不矛盾。但是，合同当中即约定了违约金，又约定了定金条款时，只能择一主张。

26、无施工许可证，承包人能否停工并要求支付工程款

按照《建筑法》，建设单位应当在工程开工前申请领取施工许可证，这是一项法定义务，也是合同约定的协助义务。建设单位如果在开工后仍未办理施工许可证，在承包人催告的合理期限内仍未履行该协助义务的，施工单位不但可以停工，而且可以请求解除合同，并可以请求发包人按合同约定支付相应的工程款，但已完工程质量必须合格，不合格的不能请求支付工程款。

建设工程没有申领施工许可证而擅自开工建设，将面临建设行政主管部门的停工整改处罚。虽然停工损失由发包人承担，但如果长期停工势必增加施工单位的施工成本。对此，施工单位在权衡利弊得失后，或停工待命，或通过解除施工合同拿回相应的工程款，转移人力物力投入新的工程施工，提高工程施工效率。

27、固定价合同履行期间，遇有材料价格与人工费大幅上涨，承包人能否适用情势变更原则请求变更或解除合同

建设工程具有造价高、工期长的特点。承包人的投标报价经过一、二年甚至更长的时间后，可能遇到市场材料价格与人工费大幅上涨的情况，致使合同约定的工程价款明显低于目前的市场价格，继续履行合同将导致承包人利益遭受重大损失，以致无法实现合同目的。按照《合同法》公平与诚实信用原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。因此，当遇到上述情势变更情形时，承包人可以请求人民法院变更或解除合同。

但在司法实践中，人民法院是否能依据承包人请求变更或者解除施工合同，解决情势变更原则在个案中的适用，应当由高级人民法院审核，必要时应当报请最高人民法院进行审核。因此，承包人依据情势变更原则请求人民法院变更或者解除合同，不但程序复杂，而且一般难以得到人民法院支持，应当慎重适用。

28、发包人未按约定支付工程款，承包人可否停工

（1）未按约定支付预付款

预付款比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％。预付款应于开工通知确定的开工日7天前支付，逾期超过7天未支付，经承包人书面催告通知，发包人收到催告通知7天内未支付，承包人可以暂停施工。

（2）未按约定支付进度款

进度款比例不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％。

进度款应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发14天内支付，逾期支付进度款，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。发包人应在承包人提交支付进度款申请单14天内签发支付凭证。

发包人逾期支付进度款，经承包人催告通知，发包人收到催告通知28天内不纠正违约行为，承包人可以暂停相应部位的施工，并通知监理人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且经催告在合理期限内仍未履行义务，承包人可以请求解除施工合同。

无论是发包人未按约定支付预付款，还是未按约定支付进度款，承包人在停工或解除合同之前，必须向发包人发出书面催告通知，未经催告通知不得擅自停工或解除合同。司法实践中，往往要求承包人举证证明已经书面催告通知，并给予发包人合理的付款期限，否则，承包人将承担举证不能的法律后果。

29、发包人能否将工程款直接支付给分包人、转承包人或实际施工人

建设工程合同权利义务的主体为发包人和承包人。按照合同关系，发包人应当将工程款支付给承包人。未经承包人授权或同意，发包人不得将工程款直接支付给分包人、转承包人或实际施工人，否则，除承包人追认之外，对承包人不发生工程款结算效力，发包人不但应当承担违约责任，而且应向承包人重新支付工程款。

30、竣工结算文件能否直接作为工程价款结算依据

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。

按照《解释》，承包人请求以竣工结算文件作为工程价款结算依据，其前提条件是双方当事人必须在合同专用条款中特别约定：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。或者在合同专用条款中约定，发包人收到竣工结算文件后未及时结算，按照合同通用条款第14.2款（2013版施工合同）执行：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。因此，如果双方当事人没有在合同专用条款约定上述条款，承包人则不能请求以竣工结算文件作为工程价款结算依据。

31、发包人在合同约定的审核结算期满后，能否以竣工结算文件不完整为由拒绝结算

发包人收到竣工结算文件后，应按合同约定的审核期限审查承包人提交的竣工结算文件，这是发包人应尽的合同义务。发包人在合同约定的审核结算期满后，不能以竣工结算文件不完整为由拒绝结算。如果发包人以此为由拒绝结算，承包人可以要求发包人自合同约定的审核结算期满之日起计算工程价款利息。

32、承包人如何应对发包人拒收竣工结算文件等资料

建设工程竣工验收合格后，承包人应在合同专用条款约定的期限内报送竣工结算文件及相关结算资料。如果在合同专用条款约定发包人收到竣工结算文件逾期未答复，视为认可竣工结算文件的情况下，发包人往往拒收竣工结算文件及相关结算资料，以此拖延结算工程款，使施工企业处于窘境。

面对这种情况，施工企业可以采取特快专递邮寄送达或者公证送达方式，向发包人送达竣工结算文件及相关结算资料。如采取特快专递邮寄送达，应当注明送达文件的名称及份数，事后应向邮政局索要收件人签收的回执单，收件人的签收日期即为竣工结算文件及相关结算资料的送达日期；公证送达则是承包人会同公证处，将竣工结算文件及相关结算资料当面送交发包人的主要负责人或负责收件的人，公证书载明的日期即为竣工结算文件及相关结算资料的送达日期。上述送达方式能有效地解决承包人送达难的问题。建议施工企业还是首选公证送达为妥。

33、因设计变更使工程量减少，承包人是否可以主张损失

建设工程施工过程中，因设计变更等需要，发包人可能会减少合同与工程量清单工程量，使承包人不能实现预期的合同利益，甚至造成一定的损失。对此，承包人完全可以向发包人主张人工、材料、机械等直接损失，还可以主张因设计变更而实际减少的利润。但承包人所主张的损失应以发包人在订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失为限。

34、承包人与分包人是否可以约定支付分包工程款以发包人付款为前提

合同的付款方式属于当事人意思自治行为，只要约定不违反法律、行政法规的强制性规定，承包人与分包人可以约定支付分包工程款以发包人付款为前提。但为了体现公平原则，当事人双方应当约定以发包人支付进度款比例分期支付分包工程款，而约定待发包人结清全部工程款后再支付分包工程款的，则有失公允。但如果分包人同意依后者付款方式支付分包工程款的，也不被禁止，应当是有效的。

35、地方政府财政评审中心工程造价审核结论的效力

最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的复函》明确，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位与承包单位基本建设资金的监督管理，不影响合同的效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

36、地方政府审计部门工程造价审计结论的效力

最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，只有双方当事人在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者约定不明确，以及合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为结算依据。

37、未经批准的施工图能否作为审核工程价款的依据

按照建设工程施工设计规范要求，施工图纸必须经过审查批准后才可以使用。但施工图纸并不是工程造价审价的依据，而反应实际工程量的竣工图才是审价的最终依据。

38、当事人约定按固定价结算工程价款，一方能否要求对工程造价进行鉴定

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人要求对工程造价进行鉴定的，不予支持”。

但《解释》第23条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。即在争议事实范围无法确定，或者双方当事人均要求对全部工程进行鉴定的情况下，才可以对全部工程进行鉴定。

39、建设工程竣工未经验收，承包人能否要求发包人支付竣工结算款

《合同法》279条规定，“建设工程竣工后，发包人应当依据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”相反，经验收不合格的，则不予支付工程款。工程经验收合格，是支付竣工结算款的前提。

建设工程竣工未经验收，工程质量是否合格处于不确定状态，承包人此时不能要求支付竣工结算款，但发包人欠付工程进度款的除外。

40、承包人如何行使建设工程价款优先受偿权

（1）法定权利

《合同法》第286条规定，“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这就是法律赋予承包人的建设工程价款优先受偿权，是一项法定权利，无须双方当事人在合同中约定。

（2）催告非必经程序

发包人逾期没有支付结算款，承包人可以催告发包人支付结算款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息；如双方未达成延期支付协议，承包人可以不经催告而直接行使工程价款优先受偿权，但前提必须是完成工程施工并通过验收合格，并向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料。

（3）优先原则

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗购买商品房已交付全部或者大部分款项的消费者；优先受偿的工程款项仅限于应当支付的人工费，材料费等实际支出的费用，不包括因发包人违约给承包人造成的损失。

（4）行使期限

承包人行使工程价款优先受偿权的期限为6个月，自工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中明确，优先受偿权的行使还必须以双方当事人对工程欠款数额无异议为前提，否则，应在确定工程欠款数额之后才可以行使工程价款优先受偿权；如果建设工程非因承包人原因而未能竣工的，优先受偿权的行使期限自合同解除或者终止之日起计算。

41、装饰装修工程款是否享有优先受偿权

装饰装修属于建设工程，依法享有工程款优先受偿权。

最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》指出，“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”

第五部分  建设工程量问题

42、招标工程量清单与施工图纸工程量不一致，能否调整合同价款

投标人收到招标文件、施工图纸和工程量清单后，经核对如有异议，应于招标文件规定的期限内提出澄清要求，如果未在规定的答疑期限内提出调整要求，则视为投标人对施工图纸工程量无异议，不能调整合同价款。

但是，2013版《建设工程工程量清单计价规范》规定，对招标工程量清单项目，当工程量增加15%以上时，其增加部分的工程量综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。合同履行期间，施工图纸与招标工程量不一致，引起工程造价增减变化的，应按实际重新确定相应工程量清单项目的综合单价，计算调整合同价款；招标工程量清单项目缺项的，发承包双方应调整合同价款。

发承包双方应当在专用合同条款中约定，当出现招标工程量清单与施工图或实际工程量不符、缺项、偏差情况下，合同价款的调整方法与标准。

43、承包人如何应对发包人拖延确认实际增加的工程量

一般情况下，承包人对工程变更增加的工程量，应当“先签证后干活”。但实践中未经签证就施工的情况时有发生。对此，承包人一是事后补签证，二是通过补充协议、会议纪要、工程对账单、检验记录、洽商记录、往来电报、函件等佐证，确认实际发生的工程量。

如果发包人以拒绝接受签证文件、接收后不签回执，或拒绝补签证等行为拖延工程量确认的，承包人可以诉至人民法院请求依法予以确认。

第六部分  建设工程质量问题

44、承包人与发包人承担工程质量的情形各有哪些

质量是建设工程的生命。工程质量问题一般由承包人承担责任，但有的工程质量责任应由发包人承担，也有的工程质量责任应由发承包双方共同承担。

1、承包人承担工程质量责任的情形

（1）未按设计施工图纸和施工技术规范施工；

（2）未按设计要求、施工技术规范与合同约定，对材料、构配件、设备进行检验，使用不合格的材料、构配件、设备；

（3）竣工验收时检验出来的屋顶、墙面渗漏、开裂等；

（4）在建筑物合理使用年限内，地基基础和主体结构出现的质量问题。

2、发包人承担工程质量责任的情形

（1）提供的设计有缺陷；

（2）提供或指定购买的材料、构配件、设备不符合强制性标准；

（3）直接指定分包人分包专业工程。

3、发承包双方共同承担工程质量责任的情形

（1）承包方明知发包方提供的图纸存在问题，或在施工中发现问题而未及时提出意见继续施工；

（2）对发包方提供或指定购买的材料、构配件、设备不符合强制**标准，未进行检验或经检验不合格仍然使用；

（3）总承包人对发包人直接指定的分包人施工的工程，未履行总承包人质量管理义务；

（4）承包方对发包方提出的违反法律法规与工程质量、安全标准，以及降低工质量的要求，不予拒绝而继续施工。

45、承包人是否承担甲供材料所致的工程质量责任

发包人提供或指定购买的材料、构配件、设备不符合强制**标准，导致工程质量缺陷，应当承担过错责任。但承包人对甲供材料负有法定的检验义务，不合格的不得使用。如承包人对甲供材料未履行检验义务，或虽经检验但不合格仍然使用的，也应当承担一定的过错责任。实践中，一般根据发承包双方各自过错程度大小，按一定比例分担由工程质量问题所造成的人身和财产损失。

46、工程未经验收合格发包人擅自使用，承包人是否承担工程质量责任

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。

由此可见，发包人未经使用部分，以及地基基础和主体结构部分即使使用了，也不免除承包人的责任。

值得注意是，擅自使用是指未经承包人同意，发包人自作主张自行使用。但发承包双方合意使用，即承包人同意或允许发包人使用，属于共同过错，不能免除承包人的相应责任，双方应以各自过错程度按比例分担责任。

47、承包人未履行保修义务致建筑物毁损或人身财产损害如何承担责任

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定，“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造****身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任”。

48、建设单位在保修期内可否自行对工程进行维修

原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”第十二条规定，“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”

由此可见，建设单位自行对工程进行维修的前提，应当先履行向施工单位发出保修通知的义务，如施工单位在约定的时间内或合理时间内不履行保修义务，建设单位才可以自行或委托其他单位进行维修，费用从质量保修金中扣除；如建设单位未向施工单位发出保修通知，而擅自对工程进行维修，则费用不能从质量保修金中扣除。

49、建设工程竣工验收的条件与标准有哪些

（1）竣工验收条件

《建设工程质量管理条例》第十六条规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。”

（2）竣工验收标准

竣工验收工程须符合下列规定：(一)合同约定的工程质量标准；(二)单位工程质量竣工验收的合格标准；(三)单项工程达到使用条件或满足生产要求；(四）建设项目能满足建成投入使用或生产的各项要求。

（3）竣工验收认可与备案

《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”

2014年6月1日起实施的《建筑工程施工质量验收统一标准》，增加勘察单位应参加单位工程验收。竣工验收由过去的建设、设计、施工、监理单位的“四方”验收，变为建设、勘察、设计、施工、监理单位的“五方”验收。

50、发包人指定分包工程发生质量问题责任如何承担

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

承包人对发包人指定分包未提出异议或接受的，没有履行承包人管理职责的，在发包人承担责任的同时，应当承担相应的过错责任；承包人对发包人提供的有缺陷的设计，不提出意见而默许施工；对发包人提供或者指定购买的不符合强制性标准的材料、构配件、设备，不予拒绝而用于施工的，也应当承担相应的过错责任。