刑法大神韩友谊解读江歌案

韩友谊

因为这里面有许多问题是值得人思考。大家真正关心的并不是表面的刑法问题和犯罪学问题，而是背后的人性问题。可以这样说，世界是纷繁复杂的，但在法律人眼里，一个纷繁复杂的世界最后都将被归为人类的法律行为问题和人类的关系问题，这样就会把复杂的问题抽象为简单的法律关系问题，

一、究竟是什么，引起全民关注。

两人（陈世峰，江歌）往日无冤，近日无仇，一个把另一个杀了，既不是情杀，财杀，也不是仇杀，更不是随意杀人（反社会），而是由于案件中出现了第三人——刘鑫，如果没有这个第三人，案件不会引起关注，是她把凶手和被害人紧密连接在一块的。法律虽然不能制裁她，但道德和人性已经将她推向审判席成为被告。

一个闺蜜将一个灾难性事件引向自己，关键的时候不去救助，并且在事件以后并不立刻去指证她的前男友，也没有勇气站出来来作证，而是如江歌妈妈所说的有许多逃避动作和逃避行为。

我们会试想，假如我是刘鑫，那一刻我会怎么办？假如我是刘鑫，当我和我的前男友必须分手的时候，我将如何面对这段断裂的感情，如何面对那个情绪不稳定，神经质的人？如何面对那个不想活下去又有厌世情绪并且有可能采取极端手段的男朋友？如果我是刘鑫，当我需要闺蜜来保护我，但闺蜜在那种情况下也可能需要我保护，我是站出来保护她呢还是首先保护自己的安全呢？

以上自我发问，都说明了，我们往往是通过故事来重温或者经历人类最高兴以及最悲惨的事。

这也是我们如此关注这起案件的原因。

但对于每一个法律人或终将成为法律人、希望成为法律人的同学来说，我们和普通人相比必然有所区别，我们必须有一颗与感情保持距离，以理性思维思考案件，一起悲剧的发生应该反思的是如何阻止损失继续扩大。

二、案情分析

像江歌这样的中国留学生在国外遇害，中国法律能否提供相应的保护？中国是否有管辖权？

我们有两个管辖的连接点，但这两个管辖连接点是替补关系，选择其中一个另一个则不予考虑。

中国刑法对此案有管辖权。虽然行为地和结果地在日本，但行为人是中国人，被害人也是中国人，从行为人的角度，我们有属人管辖权，从被害人的角度我们有保护管辖权。用的是属人管辖原则，即中华人民共和国公民，在中华人民共和国境外实施犯罪的，除非是法定最高刑3年以下的可以不予追究，其他案件，中国刑法应当追究。

所以，假如陈世峰在日本被判处杀人罪，有期徒刑10年，那么10年以后他刑满释放回到中国，中国的司法机关应当对他进行立案、侦查、审判。日本的刑事判决不能阻碍中国的刑事司法的。

三、一扇门的阻隔，生死之间的挣扎，刘鑫不开门行为的性质

门外的江歌没有物理空间的庇护，刘鑫在危险发生之际有无开门的义务，如果她有开门的义务有开门的能力而不开门的话，那么在刑法理论上叫不作为犯，如果她的不作为针对的法益是人的生命权，那就变成了严重的犯罪。

不作为的故意杀人罪，虽然比起作为的故意杀人罪的量刑会轻，但也是极其严重的否定性评价，对不作为犯的理论争论向来很大，因为刑法对于故意杀人罪，其实是以作为犯的模式来规定的，这也就意味着，从罪刑法定原则的角度来看，在故意杀人罪的条款中，并不能直接读出不作为也可以构成故意杀人罪的含义。

德国刑法为了解决这个问题，在刑法第十三条，专门对、对不真正的不作为犯进行规定。但在中国刑法和日本刑法上，在总则里对于不真正不作为犯并没有规定。所以，将一个不作为的内容认定为犯罪在中国和日本都是极为艰难的。换句话说，在司考中很容易认定为不作为犯罪的在司法实践中却很难实现。

当一个国家将罪刑法定原则作为刑法的基本原则的时候，就意味着它不得不容忍某些行为将不受惩罚。

在考试中很容易认定的不作为犯罪，在司法实践中，可能大量并不会受到惩罚。

我们试想，将这起案件当作考试题来分析，刘鑫是否为不作为犯罪，就必须考虑四个问题。

第一，刘鑫对江歌有救助义务吗？

第二，刘鑫对江歌有救助能力吗？

第三，江歌的死亡是刘鑫的不作为造成的吗？有因果关系吗？

第四，这样的不作为能够被解释为相当于用刀捅死的的作为的故意杀人吗？

司考中考点不作为犯成立要满足的四个条件

一，义务；二，能力；三，因果关系；四，等价

只有必须四个全部具备了才能成立不作为犯罪。

从感情上看，虽然刘鑫和江歌是闺蜜，但彼此间原则上不存在救助义务，闺蜜之间没有被法律认定的紧密关系，也没有法律认可的紧密的依赖关系，两个人关系的远近，只有感情主观色彩，这是刑法不考虑的，刑法只考虑客观上的紧密程度。有人会问，两人住在一个房间有无救助义务呢？比如，在大学宿舍，只要不能形成类似于夫妻、父母这样的关系。就不具备救助义务。

只有一种可能性导致刘鑫对江歌有救助义务，除非那个危险是刘鑫带来的，她是危险源的组成部分，整个危险由她带来，她此时就有两个义务，一消除危险；二是保护别人不被这个危险侵害。

在该案中，刘鑫没有办法控制陈世峰的想法，更不可能控制陈的行为。

严格来说，当事情发生到如此不可收拾的地步的时候，刘鑫本身也是目标受害人，只不过中间出现了偶然事件没有变成真实受害人，她对危险源有责任，但危险源却是刘鑫没有能力也不可能清除的，因为她对陈没有接管义务，陈不是她的被监护人，她对陈的动作不承担任何责任。

在刑法不期待她去实施任何影响的情况下，不能得出结论刘鑫对江歌基于危险源因她而来而产生的救助义务。

如果有救助义务，只来自一点，刘鑫有没有权利锁江歌的门，这才是本案的重点，如果房间是刘鑫的，她确实有权利锁，但问题在于那不是刘鑫的房间，而是江歌的，刘鑫有没有权利锁江歌的门使江歌置于危险的境地？此时，这个锁门的先行行为和陈世峰的凶杀事件结合在一起，最终导致结果时，锁门的动作是否产生开门的救助义务？让江歌用自己的房间保护自己？

但我们必须知道，法不强人所难，刑法不期望一个人在危险情况下有能力对抗一个杀人犯，即便刘鑫懦弱了。

如果根据合理推测，刘鑫如果不锁门，是否开了门她就有能力阻止这一切的发生？死亡的结果真的与不开门之间有直接因果关系吗？

因果关系是这样判断的，我们用的条件说加上客观规则，前者是科学判断，后者是法律判断，但对于不作为犯因果关系的判断，用条件说却不能解决，而是条件说的反对面，假定因果关系。

假设甲对乙有救助义务，假设甲对乙有救助能力，假设这两个前提都存在，这两个前提如有一个不存在，就不能探讨因果关系的问题。假设甲在那一刻履行了他的义务，结果将必定不发生，那么，不履行义务才是结果发生的原因。因果关系的判断顺序，一假如，二必定。假如履行了义务，那个结果也有可能发生，那么结果的发生与不履行义务之间就没有因果关系，一旦没有因果关系，最多是不作为犯罪的未遂。如果成立不作为犯罪概率为百分之一，那追究不作为未遂的概率更小。

这样，关于刘鑫不作为故意杀人罪是否成立，一旦理性分析，就可能不构成犯罪。